خطة مقـدمة
المبحث الأول : ماهية الولاية
المطلب الأول : تعريف الولاية
المطلب الثاني : أقسام الولاية في الزواج
المطلب الثالث : دليل شرعية الولاية في الزواج
المبحث الثاني : شروط الولي
المطلب الأول : الشروط المتفق على وجوب توفرها في الولي
المطلب الثاني : الشروط الغير متفق على وجوب توفرها في الولي
المبحث الثالث : الولي و وظيفته وفقا لما هو محدد في قانون الأسرة
المطلب الأول : ولي المرأة في الزواج
المطلب الثاني : دور الولي في الزواج
المطلب الثالث : حدود دور الولي في إبرام عقد الزواج
المبحث الرابع : أثار تخلف ركن الولي
المطلب الأول : موقف الفقهاء الشريعة الإسلامية في حالة تخلف الولي
المطلب الثاني : أثر تخلف ركن الولي في قانون الأسرة
خاتمة
مقدمة :
نص المشرع الجزائري في المادة 9 من قانون الأسرة بأنه " يتم عقد الزواج برضا الزوجين و بولي الزوجة و شاهدين و صداق "
و تنص المادة 33 من نفس القانون على أنه "إذا تم الزواج بدون ولي أو شاهدين أو صداق يفسخ قبل الدخول و لا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل ..."
و من هنا يتضح لنا أن المشرع الجزائري قد اعتبر الولي على الزوجة ركن من أركان عقد الزواج الأساسية وهو ما نص عليه المذهب المالكي و بالتالي سنتطرق في بحثنا هذا إلى دراسة شاملة لهذا الركن ليتبين لنا المغزى من إشتراطه حتى يكون الزواج صحيحا وما هو أثر تخلفه؟
وإلى أي مدى وفق المشرع الجزائري في تنظيمه في ظل وجود إختلاف بين فقهاء الشريعة الإسلامية؟
ركـن الولايـة في عقــد الـزواج و أثــر تخلفـه
أخد المشرع الجزائري بما ذهب إليه المذهب المالكي وأعتبر الولي على الزوجة ركن من أركان عقد الزواج ونظم هذا الركن في المواد 09 – 11– 13 – 32 – 33 من قانون الأسرة وسنتعرض لهذا الركن في النقاط التالية:
المبحث الأول : ماهية الولايـة
المشرع الجزائري لم يعرف الولاية في الزواج ولم يحدد أقسامها ولا دليل شرعيتها وهذا ما يؤدي بنا إلى الرجوع إلى ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية.
المطلب الأول : تعريـف الولايـة
ونتعرض إلى تعريف الولايـة لغة وإصطلاحا أ- الولايـة لغـة: هي سلطة يملكها المرء على شيء من الأشياء ومنها أخذت كلمة الوالي الذي له سلطة ونفوذ على قطر معين . ب- الولايـة إصطلاحا : ويقصد بها الفقهاء " تنفيذ القول على الغير والإشراف على شؤونه" ويعرفها الإمام أبو زهرة بأنها "القدرة على إنشاء عقد الزواج نافذا من غير الحاجة إلى إجازة من أحد" .
المطلب الثـانـي : أقسـام الولايـة فـي الـزواج
يقسم الفقهاء الولاية في الزواج إلى قسمبن ولاية إختيار و ولاية إجبار. أ – ولايـة الإجبـار:
وهي الولاية الكاملة لأن الولي يقوم بإنشاء عقد الزواج دون أن يشاركه فيه أحد وهي تثبت كما إتفق عليه جمهور الفقهاء على الصغير و الصغيرة والمجنون و المجنونة وزاد على ذلك الشافعي والإمام مالك وأحمد بن حنبل على أن البكر حتى ولو كانت بالغة فتكون عليها ولاية الإجبار مادامت لا تزال يكرا أما لمن تثبت هذه الولاية فقد اختلفوا فيها، فالحنفية ترى بأنه تثبت للعصبة وذوي الأرحام أما الشافعي فقد ثبتها للأب أو للوصي الذي جعل له الأب ولاية الزواج وهذا ما ذهب إليه أحمد إلا أن الوصي إشترط أن يكون الأب قد حدد الزوج.
ب- ولايـة الإختيار (الإستحباب):
وهي الولاية التى تثبت على المرأة البالغة، العاقلة الثيب لما ذهب إليه الجمهور في حين الحنفية ذهبت إلى أن المرأة البالغة الراشدة العاقلة لاولاية عليها وتبرم عقد زواجها بنفسها وبعباراتها ويستحب أن يتولى وليها ذلك فقط وأن يكون راضيا بذلك وإستبدلت الولاية بشرطين يجب أن
ترعيهما الفتاة البالغة العاقلة التى تريد التزوج وهما الكفاءة ومهر المثل وأعطى للولي حق المطالبة بفسخ العقد إذا تزوجت الفتاة بمن هو غير كفىء لها وإذا كان العقد بأقل من مهر المثل جاز له المطالبة برفع المهر إلى غاية مهر المثل وإلا طالب بفسخ العقد.
المطلب الثـالث : دليـل شرعيـة الولايـة في الـزواج
يستدل جمهور الفقهاء على وجوب الولاية في الزواج بآيات وأحاديث كثيرة منها قوله تعالى في الآية 282 من سورة البقرة '' وأنكحوا الأيامى منكم … " وقوله تعالى"فانكحوهن بإدن أهلهن" وقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' لا نكاح إلا بولي '' وكذا قول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل، باطل، باطل وإن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها، فإن إشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له '' وروي عن أبو هريرة أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال '' لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التى تزوج نفسها '' هذه الأدلة التى أتى بها جمهور الفقهاء الذين يقولون بوجوب الولاية في الزواج أما الذين يرون أن الولاية لا تكون إلا على القصر والمجانين دون البالغة العاقلة فقد إختلفوا في تفسير تلك الآيات والأحاديث واستدلوا بالآية الكريمة قوله تعالى '' فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره … '' وغيرها من الآيات وكذا الحديث النبوى الشريف '' الأيم أحق بنفسها من وليها '' ويقصدون بالأيم من لبس لها زوجا سواءا كانت يكرا أم ثيبا.
المبحث الثـانـي : شـروط الولـي
لم يحدد المشرع الجزائري الشروط التى يجب أن تتوافر في الولي ولهذا يجب الرجوع إلى ما حدده فقهاء الشريعة الإسلامية وفقا لنص المادة 222 من قانون الأسرة ويمكن تقسيم هذه الشروط إلى قسمين:
المطلب الأول : الشروط المتفق على وجوب توفرها في الولي
إتفق الفقهاء المسلمين على شروط يجب أن تتوفر في الولي وهي كالتالي:
1- أن يكون الولي بالغا عاقلا حرا: يجب أن يكون الولي كامل الأهلية أي أن لا يكون فاقدا للأهلية ولا ناقصها
2- إتحـاد الدين بين الولي والمولى عليها: فإتحاد الدين تتفق المصلحة بين الولي والمولى عليها ويستثنى من هذه الشروط من له ولاية عامة القاضي والحاكم والمالك بالنسبة للأمة الكافرة.
المطلب الثانـي : الشروط الغير متفق على وجوب توفرها في الولي - الـذكـورة :
ذهب جمهور الفقهاء إلى إشتراط الذكورة في الولي وخالفهم أبو حنيفة وأجاز للمرأة أن تكون ولي على الصغير والكبير فاقد الأهلية عند عدم وجود الأولياء الذكور وذهبت المالكية إلى إجازة ولاية المرأة في حالات استثنائية جدا وهي حالة ما إذا تعاق الأمر بوصية من الولي أو إذا كانت مالكة .
أما بخصوص ما ذهب إليه المشرع الجزائري فيما يخص هذا الشرط فحسب رأي الشخصي فإنه يتماشى أكثر مع الرأى الذي يشترط الذكورة في الولي و فقا لما ورد في المادة 11 من قانون الأسرة .
المبحث الثالث : الولي ووظيفته وفـقـا لمــا هو محـدد في قانــون الأســرة
بعـد أن حددت المادة 9 من قانون الأسرة بأن ولي الزوجة هو ركن من أركان جاءت المواد 11 و 13 لتحدد من هو الولي ووظيفته وحدود وظيفته، وبالتالي سأتطرق إلى هذه النقاط كمايلي :
المطلب الأول : ولـي المـرأة في الـزواج
تنص المادة 11 تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص أخر تختاره من خلال هذه المادة تستنتج أنه المشرع جعل ولي المرأة في الزواج هو أبوها مطلقا بغض النظر أكان للمرأة إبن أم لا و بالتالي فهو قد نهج بما ذهب إليه الشافعية والحنابلة في جعلهم الولاية ابتداء للأب ولو كان لها ابن وذلك بخلاف ما ذهب إليه فقهاء المذهب المالكي وبعض الحنفية في تقديمهم الفروع على الأصول، وبما أن المادة 11 لما سبقت الأصول على الفروع إبتداءا من الأب ثم الأقربون قد كان قصد المشرع الجزائري الأخذ بما ذهبت اليه الشافعية والحنابلة في تقديمهم الأب ثم الأقربون وإن علوا ثم يأتي بذلك الإبن وإبن الإبن وإن نزلوا ولقد إستدلوا الذين سبقوا الأصول في الولاية على الفروع بقول الرسول صلى الله عليه وسلم '' أيما إمرأة أنكحت بغير إذن مواليها فنكاحها باطل '' والإبن حسبهم لا ينطبق عليه اسم مولى وهذا بعكس ما ذهب إليه البعض إلى القول بأن المشرع الجزائري قد أخد بما ذهب إليه المذهب المالكي وإن لم يكن للمرأة ولي على الإطلاق تنتقل هذه الولاية إلى القاضي الذي يعتبر ولي من لا ولي له.
المطلب الثـانـي : دور الولـي فـي الـزواج
لقد نصت المادة 11 على دور الولي في إبرام عقد الزواج فالولي هو الذي يتولي زواج المرأة وهذا يعني بتوافر رضا طرفي عقد الزواج يجب أن يرضى الولي بهذا الزواج ويقوم بنقل إرادة الزوجة خصوصا وإن حياء المرأة يمنعها من مناقشة أمور الزواج في مجلس العقد وبالتالي فهو الذي يقوم بهذه المهمة وهذا ما يتبين من خلال نص المادة 11.
المطلب الثالث : حـدود دور الولـي في إبرام عقد الزواج
لقد نص المشرع الجزائري في نص والمادة 13 من قانون الأسرة على الحدود الموضوعة للصلاحيات الممنوحة للولي في تزويجه للتي هي تحت ولايته
ناقش فقهاء الشريعة الإسلامية هذه المسألة وذهب جمهور الفقهاء المسلمين إلى أن للولي على المولى عليها البكر البالغة ولاية إجبار أما الثيب فعليها ولاية إختيار وإستحباب أما الحنفية فتجعل ولاية الإستحباب والإختيار على البالغة سواء كانت بكرا أم ثيبا لأن ولاية الإجبار مناطها نقص العقل أما المشرع الجزائري فلقد تناول المسألة في المادة 13 من قانون الأسرة وخالف ما ذهب إليه جمهور الفقهاء وأخد بالمذهب الحنفي بحيث نص على عدم جوازية إجبار الولي لموليته على الزواج ولا تزويجها بدون موافقتها دون أن يميز بين البكر والثيب، وعليه فسلطة الولي محدودة و يجب أن يأخذ برأي موليته.
إضافة إلى ما سبق فإن المادة 13 من قانون الأسرة لا تميز بين البنت البالغة لسن الزواج أي 18 سنة وبين من لم تلبغ والتي تحصلت على إذن بالزواج من القاضي، وبالتالي فالمشرع هنا قد خالف رأي الفقهاء المسلمين واستغني على ولاية الإجبار على القاصرة و حسنا ما فعل.
المبحث الرابع: أثـر تخلف ركـن الولـي
ونتعرض إلى أثر تخلف ركن الولي في عقد الزواج في نقطتين أساسيتين هما كالتالي:
المطلب الأول: موقف فقهاء الشريعة الإسلامية في حالة تخلف الولـي الرأي الأول :
جمهور الفقهاء إتفقوا على انه لا يجوز النكاح إلا بولي و أدلتهم في دلك :
قوله تعالى"و إدا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضو بينهم بالمعروف ".سورة البقرة الأية 232
قوله تعالى"فأنكحوهن بإذن أهلهن " سورة النساء.
عن السيدة عائشة رضي الله عنها قالت: قال رسول الله (ص) "أيما إمراة نكحت بغير إذن وليها فنكحها باطل باطل باطل وأن دخل بها فالمهر لها بما أصاب منها فإن إشتجارا فالسلطان ولي من لا ولي له"
رواه أحمد و ابي داود و الترمذي و إبن ماجة.
قال رسول الله" لا نكاح إلا بولي ........"
عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله "لا تزوج المرأة المرأة و لا تزوج المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تزوج نفسها "
الرأي الثاني :
الحنفية يجوز للمرأة البالغة العاقلة سواء كانت بكرا أو ثيب أن تزوج نفسها و تزوج غيرها
ادلته
قوله تعالى"وأدا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن اذا تراضو بينهم بالمعروف"سورة البقرة أية 232
قوله تعالى" فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن بالمعروف " سورة البقرة
عن إبن عباس رضي الله عنه روى أن فتاة جاءت إلى الرسول (ص) فقالت يارسول الله إن أبي زوجني بإبني أخيه ..في خصيصته و أن له كارهة.فجعل الأمر أبيها فقالت لقد أجزت ما صنع ابي يارسول الله و لكني أردت أن أعلم النساء أن ليس للأباء من أمور بناتهن شيء.رواه ابو داود
المطلب الثانـي : أثر تخلف ركن الولي في قانون الأسرة
لقد نص قانون الأسرة على أثر تخلف الولي في عقد الزواج في نص المادتين 32 و 33 منه والتى يمكن تقسيمها إلى ثلاث حالات:
أ- في حالة ما إذا تخلف ركن الولي و تم إكتشافه قبل الدخول فإن نص المادة 32 و 33 قد حددت بأنه يفسخ العقد ولا تستحق الزوجة الصداق.
ب- في حالة ما إذا تخلف ركن الولي ولم يتم إكتشافه أو لم يثار هذا الخلف إلا بعد الدخول فهنا وفقا لنص المادة 33 الزواج يثبت بصداق المثل، ويرتب أثار العقد الصحيح.
ج - في حالة ما إذا تخلف ركن الولي مع أحد الأركان الثلاثة الرضا، الصداق، الشاهدين، فالعقد يكون في هذه الحالة باطل سواءا كان ذلك قبل الدخول أو بعد الدخول ولا يمكن إثباته وهذه المسألة مكرسة في التطبيقات الفضائيـة وفقا لما جـاء في قرار المحكمة العليـا المؤرخ في 02 جانفـي 1989 تحت رقم 51107 الذي جـاء فيه " … و من المقرر أيضا أنه إذا إختل ركنان من أركان عقد الزواج غير الرضا يبطل الزواج ... الخ ''.
خاتمة :
من خلال دراستنا السابقة يتبين لنا أن المشرع الجزائري حين أقر الزواج و حدد أركانه إنما إنبنى أساسا على الفطرة الإنسانية و الإجتماعية و التي يتقبلها و يقرها العقل البشري و التي من أهمها الولي الذي هو دعامة البناء الأسري و إستقراره. فإن خاب هذا الركن أصبح إرتباطا هشا لا تدعمه موازين قوى أقرها الله سبحانه في كتابه و سنة نبيه و آثار تخلفه واضحة إجتماعيا إن لم نقل فقهيا.
تم تحرير الموضوع بواسطة :لواء المجد
بتاريخ:14-12-2015 11:30 مساءً
