بحث حول الضمان الإحتياطي
في التشريع الجزائري مقدمة
المبحث الأول :مفهوم الضمان الإحتياطي
المطلب الأول :تعريف الضمان الإحتياطي وأشخاصه
المطلب الثاني : شروط الضمان الإحتياطي
المبحث الثاني :أثار الضمان الإحتياطي
المطلب الأول :علاقة الضمان الإحتياطي بالحامل
المطلب الثاني : علاقة الضامن الإحتياطي بالملزم المضمون
المطلب الثالث : علاقة الضامن الإحتياطي بالملتزمين الآخرين
خاتمة
مقدمة :
في كثير من الأحوال يقوم الشخص بتحرير الورقة التجارية إلى شخص أخر، ويرفض المستفيد أو المظهر إليه قبول استلامها وذلك لضعف الثقة المالية لديه عن الشخص (المضمون)، بالرغم من قبول المسحوب عليه ووجود مقابل وفاء (ضمانات أصلية). ولذلك يطلب من الشخص الذي ظهر الورقة التجارية تأمينا لكي يقبلها ويطمئن إلى الوفاء بها وهذا التامين قد يكون رهنا يسلمه إليه أو كفالة شخصية وهذه الكفالة هي التي يطلق عليها الضمان الاحتياطي.
وعليه يمكن طرح التساؤل التالي :
ماذا يضيف الضمان الاحتياطي للحامل إذا لم يقتنع بالضمانات الأصلية؟
المبحث الأول : مفهوم الضمان الإحتياطي
يأخذ الضمان الإحتياطي شكلين فقد تكون السفتجة مضمونة بتامين عيني ,ولكن من النادر ان يحدث ذلك من الناحية العملية لأن رهن العقار أو المنقول يشتمل على اجراءات معقدة و بطيئة وبالتالي يعطل تداول السفتجة التي تتطلب السرعة و عليه سنتناول فقط الضمان الاحتياطي الذي يرد على سفتجة مضمونة بتامين شخصي.
لقد خص المشرع الجزائري الضمان الاحتياطي في المادة 409 تجاري غير انه لم يعطي تعريفا له في حين بين أشخاصه (المطلب الأول) كما تضمن شروطه (المطلب الثاني) .
المطلب الأول : تعريف الضمان الاحتياطي وإطرافه :
سنتناول أهم التعاريف التي خصها الفقهاء للضمان الاحتياطي (فرع1) ثم نبين إطرافه (فرع2) .
الفرع الأول : تعريف الضمان الاحتياطي.
إختلف الفقهاء في تعريفهم للضمان الاحتياطي فاعتبر قسم منهم بانه عقدا(أولا)، وذهب القسم الآخر إلى إعتباره تعهد (ثانيا) في حين رأى قسم آخر بأنه كفالة وغيرها من التعاريف.
أولا :
عرف الفقهاء الذين إعتبروا الضمان الإحتياطي عقدا بانه " العقد الذي يلتزم بموجبه شخص من الغير بدفعه قيمة السند في ميعاد الاستحقاق في حالة عدم الوفاء من الملتزم المضمون فالواضح أن هذا القسم من الفقهاء إستبعدوا أن يكون الضامن الاحتياطي من الموقعين على الورقة التجارية ويعد هذا قصورا في التعريف به.
ثانيا :
عرف الفقهاء الذين اعتبروا الضمان الاحتياطي تعهد بأنه " التعهد الذي يلتزم بموجبه شخص بالوفاء قيمة السفتجة ( ورقة التجارية ) عندما يتقاعس المدين عن الوفاء". فأصحاب هذا التعريف كذلك حصروا الضمان الاحتياطي بالشخص الأجنبي أيضا.
والاجتهاد أجاز أن يكون الضامن الاحتياطي من بين الموقعين على الورقة التجارية والغرض من ذلك زيادة الثقة لدى حامل تلك الورقة .
ثالثا :
عرف قسم مهم من الفقهاء على انه " التزم مكتوب عن طريق شخص معين يتعهد بموجبه على التسديد ومن هذا التعريف يمكن استنتاج أن الضمان الاحتياطي هو شكل من أشكال الكفالة ويختلف عنها في كونه يطبق فقط في حالة الديون المرتبطة بالأوراق التجارية .
هذه الكفالة هي كفالة صرفية بقدمها الضامن الاحتياطي الذي يكفل بمقتضاها أحد الموقعين على الورقة التجارية في التزامه بضمان القبول أو الوفاء أو كلاهما، غير أن المشرع الجزائري في المادة 409.ق.ت لم يعتبر الضمان الاحتياطي كضمان قبول بل وفاء فقط .
إن التعريف الأخير هو اقرب إلى الضمان الاحتياطي إلى غيره. غير أن هذه الكفالة هي كفالة خاصة قد تكون بمقابل أو تكون بدونه .
نشير في الأخير أن الفقه الإسلامي أجاز الضمان الاحتياطي واعتبره نوع من الكفالة حيث تضاف ذمة إلى أخرى غير أن الاختلاف كان في مقابل الكفال وحرص أكثر الفقه انه لا يجوز الكفالة بمقابل .
الفرع الثاني : أطراف الضمان الاحتياطي
من التعريفات السابقة نستخلص بان الضمان الاحتياطي تصرف قانوني يهدف إلى تسهيل تداول السفتجة وضمان الوفاء بقيمتها تشكيله أطراف ثلاث,الضامن الاحتياطي (أولا)، الشخص المضمون(ثانيا)، والحامل (ثالثا).
اولا: الضامن الاحتياطي :
شخص طبيعي أو معنوي لا شرط أن يكون تاجر عادة ما يكون يسار (له ذمة مالية ميسورة) واصل انه يكون من الغير يتدخل لتعزيز ضمانات الوفاء بالسفتجة وذلك عن طريق كفالة احد الملتزمين بالوفاء بمبلغ السفتجة عند معاد الاستحقاق وبالرغم من أن النص القانوني يسمح بتقديم الضمان الاحتياطي من قبل الموقعين على السند إلا أن تقديمه من المسحوب عليه القابل أو الساحب لا يفيد في شيء لان كل منها ملتزم قانونا تجاه الحامل والموقعين الآخرين.
ثانيا: الشخص المضمون
هو الشخص الذي تدخل لمصلحته الضامن الاحتياطي والضمان جائز بالنسبة لأي من الملتزمين مهما كانت صفته صاحب مظهر أو مسحوب عليه قابل ويمكن أن يكون ضامن إحتياطي أخر بشرط أن لا تكون السفتجة قد تضمنت شرط عدم الضمان.
ثالثا : الحامل :
هو الشخص الذي صدر لمصلحته الضمان فهو المستفيد منه لأن الحامل الأخير هو الذي يسعى إلى استفاء مبلغ السفتجة، وعند ميعاد الاستحقاق يستفيد الحامل من كل الضمانات التي تمكنه من مقابل الوفاء.
المطلب الثاني : شروط الضمان الاحتياطي
نتعرض في الفرع الأول إلى الشروط الموضوعية ثم نبين الشروط الشكلية في الفرع الثاني.
الفرع الأول : الشروط الموضوعية للضمان الاحتياطي.
نتعرض إلى هذه الشروط من عدة زوايا أولا: المتعلقة بالضمان الاحتياطي ثم إلى المستفيد من الضمان، ثم إلى زمن الضمان ، وأخير إلى موضوعه. أولا : الشروط المتعلقة بالضامن
طالما أن الأمر يتعلق بكفالة تجارية فبديهي انه يشترط في الضامن الاحتياطي أن يكون أهلا للالتزام التجاري، أما وقد تحقق هذا الشرط فيستوي بعد ذلك أن يكون مانح الضامن الاحتياطي عن الغير أو أحد موقعي السفتجة.
والغالب أن يصدر الضمان الاحتياطي من طرف أجنبي من السفتجة ومع ذلك يجوز أن يتقدم بالضمان الاحتياطي احد موقعي السفتجة. أن الضمان الاحتياطي الصادر من أحد الموقعين على السفتجة لا يكون له أثر ما لم يترتب عليه تحسين مركز الحامل وزيادة ضماناته كما أن يضمن أحد المظهرين التزام المحسوب عليه القابل ضمانا احتياطيا فيصبح في نفس مركزه.
ثانيا : المستفيد من الضمان
يجوز أن يستفيد من الضمان الاحتياطي أي شخص ملتزم بالوفاء بالسفتجة ويأتي في مقدمة من ينطبق عليهم هذا الوصف المحسوب عليه القابل باعتباره المدين الأصلي في السفتجة وأول شخص يطالبه الحامل بالوفاء عند ميعاد الاستحقاق، بل أنه يجوز كفالة المحسوب عليه غير قابل توقيعا لقبوله وذلك تأسيسا على كفالة الدين المستقبلي تطبيقا للقواعد العامة. كذلك يجوز أن يقع الضمان الاحتياطي عن الساحب أو احد المظهرين أو حتى ضامن احتياطي أخر ويجب أن يعين الضامن الاحتياطي في السفتجة الملتزم المضمون وفي حالة عدم قيامه بهذا التعيين يعتبر الضمان مقدما لمصلحة الساحب وهذه قرينة قانونية قاطعة لا تقبل إثبات العكس.
ثالثا : زمان الضمان
الأصل أن يصدر الضمان الاحتياطي في أي وقت بين تاريخ إنشاء السفتجة وتاريخ استحقاقها بل ويجوز طبقا للرأي الراجع أن يتدخل الضامن الاحتياطي حتى بعد حلول ميعاد الاستحقاق لاسيما وان الحامل آنذاك يكون في أمس الحاجة إلى من يضمن له الوفاء بقيمة السفتجة ضمانا احتياطيا ويظل هذا الضمان ممكنا حتى تحرير احتجاج عدم الوفاء أو انقضاء المهلة المحددة لتحريره أما بعد تحرير الاحتجاج أو انقضاء الميعاد المحدد لتحريره. فلا ينتج الضمان الاحتياطي إلا أثار الكفالة العادية .
رابعا : موضوع الضمان
لم يشر المشرع إلا إلى ضمان الوفاء بمبلغ السفتجة فقط ومع ذلك فان الرأي مستقر على جواز امتداد الضمان إلى القبول أيضا ما لم يكن الموقع معفى من ضمان القبول بشرط صريح كذلك ليس من الضروري إن يعطي الضمان كامل السفتجة بل يجوز أن يقتصر على الوفاء بالجزء من المبلغ.
الفرع الثاني: الشروط الشكلية للضمان الاحتياطي
يقدم الضمان الاحتياطي بكتابته على السفتجة نفسها. أو على الوصلة المتصلة بها. أو في محرر مستقل المادة 3/409 والكتابة ليست فقط شرطا لإثبات الضمان الاحتياطي. وإنما هي أيضا شرطا لصحته، غير انه يختلف الأمر قليلا في السفتجة الالكترونية التي تستلزم شروطا أخرى غير تلك الموجودة في السفتجة التقليدية فقط.
أولا : كتابة الضمان على السفتجة أو على الوصلة المتصلة بها
يعطي الضمان الاحتياطي، عادة عن طريق توقيع السفتجة تحت عبارة على درجة الضمان أو أية عبارة أخرى تعطي نفس المعنى المادة 4/409 ويعتبر الالتزام بالضمان ناشئا بمجرد توقيع مقدم الضمان على وجه السفتجة إلا إذا كان توقيع المسحوب عليه، أو توقيع الساحب 5/409 وبسبب استبعاد المشرع لتوقيع الساحب أو المسحوب عليه. أن توقع المسحوب عليه المجرد، يفترض فيه أن يكون قابلا للسفتجة وليس ضمانا احتياطيا، أما بالنسبة لتوقيع الساحب، فان الضمان الذي يقدمه ضمن هذه الشروط، يعد باطلا لأنه هو نفسه ضامن قبولها وأداء مبلغها تجاه حماة السفتجة فتوقعه المجرد ثانية لا قيمة له. وهذا ولم يستلزم المشرع من مقدم الضمان تجديد المبلغ الذي يريد ضمانه كما لم يستلزم تاريخ نشوئه.
ثانيا : كتابة الضمان في ورقة مستقلة
حسب المادة 2/409 يجوز أن يكتب الضمان في محرر مستقل عن السفتجة إلا أن النص القانوني يشترط تعيين المكان الذي جرى وهذا الشرط ضروري لتقدير صحته ويستلزم الاجتهاد الحديث أن يكون مبلغ وتاريخ استحقاق الورقة التجارية المضمونة محددين تحديدا دقيقا وإذا توافرت هذه الشروط، ينتج الضمان الاحتياطي بمحرر مستقل نفس النتائج التي ينتجها الضمان المحرر في السفتجة.
ولكن الأصل أن مقدم الضمان الاحتياطي ليس ملزما إلا تجاه الشخص الذي وعده بضمانه لان توقعه لا يظهر في السند، وعندما لا يكون للضمان الاحتياطي المقدم في ورقة مستقلة، قيمة صرفية فان مقدم الضمان يمكن أن يكون مع ذلك ضامنا طبقا لكفالة تخضع للقانون العادي.
ثالثا : الضمان الاحتياطي في السفتجة الالكترونية
تجري على السفتجة الالكترونية نفس الأحكام المطبقة على السفتجة التقليدية وتختلف عنها في :
1- وجود بند خاص بالضمان الاحتياطي على النماذج المطبوعة
2- أن النظام أجاز في السفتجة التقليدية أن يتم الضمان على ورقة مستقلة بخلاف السفتجة الالكترونية
المبحث الثاني : أثار الضمان الإحتياطي
يتحدد المركز القانوني للضامن الاحتياطي كواحد من الموقعين على السفتجة في
ضوء علاقته بالحامل (مطلب أول) وكذلك علاقته بالملتزم المضمون (مطلب ثاني) وأخيرا علاقته سائر الملتزمين الصرفيين الأخيرين في السفتجة (مطلب ثالث)
المطلب الأول : علاقة الضامن الإحتياطي بالحامل
يلتزم الضامن الاحتياطي على ذات الوجه الذي يلتزم به المضمون وهو بذلك يعتبر كفيلا متضامنا مع الملتزم المضمون ومعرض للرجوع عليه من جانب الحامل عند امتناع المسحوب عليه عن الوفاء في ميعاد الاستحقاق بعد تحرير إحتجاج عدم الوفاء .
الفرع الأول: الإلتزام
1- يلتزم الضامن الاحتياطي بالوفاء بمبلغ السفتجة أو بالجزء الذي صدر عليه الالتزام منى اثبت الحامل ملكية للسفتجة .
2-لا يمكن للضامن الاحتياطي التخلص من تعهده بالوفاء أذا اثبت امتناع الشخص المضمون عن الوفاء بالتزامه المتمثل في قيمة السفتجة.
3- أن شرعية حق الحامل تكسبه سلطة مطالبه الملتزمين بالسفتجة سيما الضامن الاحتياطي الذي لا يمكنه التهرب من التزامه إذا ورد على وجه السفتجة أما إذا كان الضمان قد ورد في ورقة مستقلة فانه لا يلتزم إلا من قبل الشخص الذي أعطاه الضمان ويكون التزامه صرفيا متى حدد المبلغ المضمون ومدة الضمان.
4 - ليس للضامن الاحتياطي أن يتمسك قبل الحامل بالدفع بالتحديد كما لا يجوز له أن يتمسك بالدفع بالتقسيم في حالة تعدد الضامنين الاحتياطيين بالدفع بالتقسيم في حالة تعدد الضامنين الاحتياطيين.
5 - طبقا لنص القانون 409 تجاري يعتبر التزام الضامن الاحتياطي التزاما صرفيا صحيحا ولو كان الالتزام المضمون باطلا لسبب غير عيب في الشكل كإغفال بيان إلزامي في السفتجة.
الفرع الثاني : حق الرجوع
نتعرض له من حيث التمسك بالدفوع ثم من حيث التمسك بالسقوط . - أولا : من حيث التمسك بالدفوع :
1 - إذا كان يجوز للمدين المضمون أن يتمسك بالدفوع المستمدة من نقص الأهلية أو عيب شاب رضاه، فليس للضامن الذي ضمنه أن يتمسك بهذه الدفوع وإذا أبطل المدين التزامه بقي الضامن ملتزما وهذا تطبيقا لمبدأ استقلال التوقيعات.
2 - إن صفة الضامن الاحتياطي ككفيل تمنح له حق مواجهة الحامل بالدفوع التي يجوز للشخص المضمون استعمالها ضد حامل السفتجة، إلا أن الدفوع الناشئة عن علاقة شخصية بين الشخص المضمون والحامل لا يمكن التمسك بها من طرف الضامن الاحتياطي استنادا لمبدأ تطهير الدفوع في حين يجوز له الدفع بما ينجز عن العلاقة الشخصية بالحامل كالتمسك بالمقاصة إذا كان دائنا له عند ميعاد الاستحقاق.
ثانيا : من حيث التمسك بالسقوط
لا يجوز للضامن الاحتياطي أن يحتج بسقوط حق الحامل بسبب الإهمال إلا في الحدود التي يجوز فيها ذلك للملتزم المضمون، غير أنه يجوز للضامن الاحتياطي أن يحتج بسقوط حق الحامل بسبب الإهمال إذا كان قد تتخل لمصلحة المسحوب عليه القابل أو لمصلحة الساحب الذي يقدم مقابل الوفاء.
المطلب الثاني : علاقة الضامن الإحتياطي بالملزم المضمون
بما أن الضمان الاحتياطي هو كفالة، فإن علاقة الضامن بالمضمون هي علاقة الكفيل بالمكفول.
وعليه فإن أدى الضامن مبلغ السفتجة للحامل يكون قد أدى دين غيره الذي هو المضمون، وبالتالي فإن هذا الضامن يكتسب السفتجة ويملك هذا الأخير تبعا لذلك حق الرجوع على المضمون بما أداه الحامل السفتجة كما يجوز له الرجوع على الاشخاص الملزمين نحو المضمون بموجب يرجع الضامن الاحتياطي على المضمون وضامنيه بدعوى شخصية وصرفية للمطالبة بكامل مبلغ السفتجة الذي قام بدفعه، وبالفوائد الاتفاقية إن وقع اشتراطها والفوائد القانونية، التي تحسب ابتداء من يوم تاريخ الاستحقاق ومصاريف الاحتجاج والإخطارات وغيرها من المصاريف.
والضمان الإحتياطي هنا بإختلاف الشخص المضمون الموقع على السفتجة :
1- إذا قدم الضمان للمسحوب عليه القابل، فإنه لا يكون للضامن الاحتياطي الرجوع سوى على المسحوب عليه القابل والساحب الذي لم يقدم مقابل الوفاء، لأنه ضامن للوفاء، وضمانه للمظهرين من النظام العام.
2- إذا قدم الضمان لأحد المظهرين كان للضامن الاحتياطي حق الرجوع إن دفع المبلغ على المظهر المضمون، وعلى المظهرين، كان المظهرين السابقين الضامنين له دون اللاحقين، وعلى المسحوب عليه القابل والساحب الذي لم يقدم مقابل الوفاء. والضامنين الاحتياطين لهؤلاء جميعا.
3- إذا قدم الضمان للساحب كان للضامن الاحتياطي الذي يدفع مبلغ السفتجة حق الرجوع على المسحوب عليه القابل الذي تلقى مقابل الوفاء، لكن لا يجوز الرجوع على المظهرين لأنهم يلتزمون بالضمان نحو الحامل لاتجاه الساحب الذي هو في الأصل ضامنهم.
4- إذا قدم الضمان الضامن احتياطي أول مثلا، كان لهذا الضامن الاحتياطي الثاني حق الرجوع على المضمون الأول، وعلى الشخص المضمون من طرفه حسب مركزه المحدد في الحالات السابقة" .
إن وفاء الضامن الاحتياطي بمبلغ السفتجة يكسبه حقا مباشرا تجاه المضمون، والضامن يستمد هذا الحق من قواعد القانون الصرفي، وبذلك فإنه لا يمكنه تأسيس هذا الحق بالاستناد إلى "قواعد الحلول" ، إلا أنه نجد جانب من الفقه الفرنسي يذهب إلى أن الضامن الاحتياطي يمكن أن يستند في رجوعه على المدين المضمون إما على قواعد الحلول وإما على قواعد القانون الصرفي.
" ولا يستطيع المضمون رد دعوى الضامن الاحتياطي إذا وفى للمرة الثانية مبلغ السفتجة بسبب عدم إخطاره بالوفاء الحاصل للدائن لأنه ليس ثمة أي مقتضى في القانون الصرفي يلزم الضامن الاحتياطي بإخطار المدين الأصلي بالوفاء بمبلغ السفتجة فالضامن الاحتياطي مطالب بتنفيذ التزامه إزاء الحامل في أقرب الأجل تحت طائلة تعرضه لجزاءات صارمة.
المطلب الثالث : علاقة الضامن الإحتياطي بالملتزمين الآخرين
الضامن الاحتياطي حين يوفي بمبلغ السفتجة إلى الحامل فإنه يكون من حقه الرجوع على المضمون بما أداه، كما يمكنه الرجوع على باقي الملتزمين بالسفتجة الذي يكون من حق المضمون الرجوع عليهم.
وعليه فإنه يجوز للضامن الاحتياطي الرجوع على الملتزمين نحو المضمون، دون أن يكون ملزما بإتباع الترتيب الذي صدر به التزامهم، لأنه يصبح حاملا شرعيا للسفتجة وهكذا يمكن للمضمون الرجوع من بين الموقعين يكون من حق الضامن الاحتياطي أيضا الرجوع عليهم بما أدى للحامل، وكل موقع على السفتجة لا يمكن للمضمون الرجوع عليه لا يكون من حق الضامن الاحتياطي الرجوع عليه فمثلا لو قدم الضمان الاحتياطي لفائدة المظهر وعاد الحامل على هذا المظهر وأدى فإنه يحق لهذا المظهر الرجوع مثلا على الساحب ونفس الشيء أيضا يقال فيما لو تم رجوع الحامل على الضامن الاحتياطي، فإذا ما اضطر للإدلاء، فإنه إضافة إلى حقه في الرجوع على المضمون الذي هو المظهر يمكنه كذلك الرجوع على الساحب الذي يعتبر ملتزما إزاء المضمون، والعكس بالعكس، فلو قدم الضمان لفائدة الساحب فإن ضامنه الاحتياطي إذا أدى للحامل فإنه لا يحق له الرجوع على المظهر لأن الساحب إذا اضطر إلى الأداء فلا يكون له حق الرجوع على المظهر يتضح أن المشرع أقر بإلزام كل موقع على السفتجة بما يرتبه توقيعه من آثار فالضامن الاحتياطي يضاف إلى الضمانات الممنوحة للحامل للوفاء بقيمتها في حالة إمتناع المسحوب عليه .
الخاتمة :
يتضح أن المشرع أقر مبدءا صرفيا يقضي بإلزام كل موقع على السفتجة بما يرتبه توقيعه من أثار فالضامن الاحتياطي يضاف إلى الضمانات الممنوحة للحامل للوفاء بقيمة السفتجة في حالة امتناع المسحوب عليه عن ذلك، وعمد المشرع إلى فسخ المجال للحامل بالاستفادة من التضامن من أوسع أبوابه، كل ذلك من أجل تشجيع الأشخاص على إبرام الالتزامات وترك حرية المبادرة طالما تصرف هؤلاء لا يخالف النظام العام وهذا ما يفهم من عدم تطرقه إلى السفتجة الإلكترونية في ظل التطور المعلوماتي الذي تعرفه المعاملات التجارية وترى بأنه حان الوقت لتعديل أو إضافة نصوص بما يتلاءم مع هذا التطور.
بحث الضمان الإحتياطي
