شرح طرق اثبات النسب
الطرق الكلاسكية لإثبات النسب
الطرق العلمية لإثبات النسب
مقدمة
يعتبر النسب من أهم النتائج المترتبة على الزواج و الطلاق معا ، لأنه يتعلق بنسب الأولاد الذين يكونون ثمرة هذا الزواج ، و قد أحاط الشارع الحكيم هذا النسب و أولاه أهمية كبيرة لقوله تعالى : " و الله جعل لكم من أنفسهم أزواجا و جعل من أزواجكم بنين و حفدة " .
حيث تعرض المشرع الجزائري إلى النسب في المواد من 40 – 46 من قانون الأسرة ، و النسب الشرعي هو الذي يتبع فيه الولد أباه في القانون و الدين ، و ينبني عليه الميراث ، و ينتج عنه موانع الزواج ، و يترتب عليه حقوق وواجبات أبوية و ابنيه ، أما النسب غير الشرعي فلا يترتب عليه شيء من ذلك إطلاقا .
و قد منحت الشريعة الإسلامية للأولاد حقوقا مختلفة تضمن لهم الحياة الكريمة و المعيشة الإنسانية ، و هذه الحقوق الشرعية هي ثبوت نسبهم و التربية الحسنة، و الرضاعة ،و الحضانة .
أولا : الطرق الكلاسكية لإثبات النسب
يثبت النسب بأربع حالات :
حالتان يثبت فيهما تلقائيا و هما الزواج ، و بعد الدخول بشبهة
و حالتان يتم السعي فيهما إلى إثبات النسب و هما الإقرار و البينة
و قد أقر الفقهاء بهذه الحالات ، و تطبيقا لذلك نص قانون الأسرة في المادة 40 المعدلة على أنه : " يثبت النسب بالزواج الصحيح أو بالإقرار أو بالبينة أو بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول طبقا للمواد 32 – 33 – 34 من هذا القانون " .
و من هنا فإن طرق إثبات النسب في القانون الجزائري هي :
أ - الزواج الصحيح و الفاسد .
ب - الدخول بشبهة .
ج - الإقرار .
د - البينة .
أ : ثبوت النسب بالزواج
نتطرق في هذا الفرع إلى الزواج الصحيح و الزواج الفاسد .
أولا : الزواج الصحيح :
إن العقد الصحيح سبب شرعي لثبوت نسب الولد في أثناء قيام الزوجية ، أو العدة ، او الوفاة إذا كان الدخول ممكنا ، فإذا ثبت أنه غير ممكن فإن النسب لا يثبت ، و هذا قوله صلى الله عليه و سلم : " الولد للفراش " و المقصود بالفراش الزوجية .
و على هذا الأساس جاء في المادة 40 ق أ بأنه يثبت النسب بالزواج الصحيح ، كما انه طبقا للمادة 41 ق أ التي تنص على : " ينسب الولد لأبيه متى كان الزواج شرعيا وأمكن الاتصال ولم ينفه بالطرق المشروعة " ، و من هنا فإنه يشترط لثبوت النسب بالزواج الصحيح ما يلي :
1 - الزوجية القائمة بين الرجل و امرأته حين ابتدأ الحمل :
على أساس عقد الزواج الصحيح و الزواج الصحيح هو الذي استوفى جميع شروط الإنعقاد و الصحة طبقا للمواد من 07 إلى 31 من قانون الأسرة فإذا كان الزواج صحيحا كامل الشروط و الأركان ، عد صالحا لإثبات النسب دون اشتراط بينة أو طلب اعتراف من سيثبت نسب الولد منه .
2 - أن يثبت التلاقي بين الزوجين من حين العقد :
ذلك أن العقد وحده لا يكفي ، إذ لا بد من الدخول فإن تأكد عدم اللقاء بينهما لا يثبت نسب الولد إلى الزوج ، كما لو كان أحد الزوجين سجينا أو غائبا في بلد بعيد غيبة امتدت إلى أكثر من أقصى مدة الحمل .
و من هنا يشترط المشرع الجزائري في المادة 41 ق أ العقد الصحيح و إضافة إلى العقد تحقق الدخول أو إمكانية الإتصال الجنسي ، و لا يشترط الفقه الحنفي تلاقي الزوجين لأن التلاقي ممكن عقلا ، و الإمكان العقلي كاف لإثبات النسب ، محافظة على الولد من الضياع ، و مجرد و مجرد قيام الزوجية كاف لإلحاق النسب بالزوج ، و بتمام ستة أشهر فأكثر يثبت النسب ، في حين ذهب المذهب المالكي و الشافعي و الحنبلي إلى أن العقد و إن كان سببا كافيا لثبوت النسب غير أنه لا بد فيه من الدخول ، و إلى هذا الرأي أيضا ذهب فقهاء الزيدية من الشيعة.
و قد أخذ القانون الجزائري برأي الجمهور و ذلك في المادتين 40 – 41 ق أ ، و هو الصحيح الذي يتفق مع قواعد التشريع الإسلامي و المنطق و المعقول ، و الولد للفراش إن مضى على عقد الزواج أقل مدة الحمل و أمكن الإتصال و إلا فالولد المستند لهذا العقد غير لاحق ، و عليه فإنه إذا تم العقد بين زوجين غائبين بالمراسلة او بالوكالة ، فإن هذا العقد يكون سببا لثبوت النسب ضمن الفترة المقررة قانونا و شرعا ، إذا كان الإتصال بين الزوجين ممكنا بأن كانا يتلاقيان فإذا استحال ذلك بأن كانا بعيدين عن بعضهما كل في بلد بحيث لا يمكن تلاقيهما ، فإن نسب الولد لا يلحق بأبيه .
3 - ولادة الولد بين أقل و أقصى مدة الحمل :
طبقا للمادة 42 ق أ التي تنص على : " أقل مدة الحمل 06 أشهر و أقصاها 10 أشهر " .
و من هنا ، يجب أن لا تتجاوز المدة في كل الأحوال عشرة أشهر من تاريخ الإنفصال أو الوفاة ، حسب نص المادة 43 ق أ: " ينسب الولد لأبيه إذا وضع الحمل خلال عشرة أشهر من تاريخ الإنفصال أو الوفاة " .
و الطب يقرر ما يقوله المشرع الجزائري في أقصى مدة الحم ، لأن الجنين لا يمكث في بطن أمه أكثر من 09 أشهر إلا نادرا ، أما فيما يتعلق بأقل مدة الحمل و هي ستة أشهر فدليل ذلك آيتان كريمتان من القرآن الكريم ، قوله تعالى : " حملته أمه كرها ووضعته كرها و فصاله ثلاثون شهرا " ، و قوله سبحانه : " حملته أمه وهنا على وهن و فصاله في عامين " .
فالآية الأولى ذكرت الحمل و الفطام خلال سنتين و نصف السنة ، و الآية الثانية ذكرت الفطام لسنتين فقط ، فدل هذا على أن الحمل وحده يمكن أن يكون بستة أشهر و هي أقل مدة ، و هكذا فإن القاعدة العامة أنه لا بد لثبوت النسب في مختلف الحالات من أن يأتي الولد في الفترة الواقعة بين أقل مدة الحمل و هي ستة أشهر و أكثرها و هي عشرة أشهر، و هذا ما نصت علية المادتين 42 و43 من قانون الأسرة .
فنلاحظ في المادة 43 من قانون الأسرة بأنها حددت حكم المطلقة أو المتوقي عنها زوجها ، على أنه يثبت نسب ولدها إذا ولدته خلال 10 أشهر من تاريخ الإنفصال أو الوفاة ، غير أن المشرع الجزائري لم يميز بين المطلقة رجعيا و المطلقة طلاقا بائنا ، مع أن الفقهاء فرقوا بينهما ، و أن البعض يجيز للمطلق زوجته رجعيا أن يجامعها خلال فترة العدة ، و يعتبر هذا مراجعة فعلا ، فقد تحمل من خلال ذلك و تمضي عشرة أشهر على وقوع الطلاق ن و لم يمض بعد عشرة أشهر على المراجعة الفعلية بوقوع زوجته ، و عليه فإنه لا بد من التمييز في هذا الموضوع بين المطلقة رجعيا و المطلقة بائنا .
4 -أن ينفي الأب بالطرق المشروعة ،
و الطريق المشروع لنفي الوالد عنه لا يكون إلا باللعان ، و إن كان المشرع لم يظهر هذا في فصل النسب ، و إنما يفهم و يستشف من نص [4] المادة 138 ق أ: " يمنع من الإرث اللعان و الردة " .
و اللعان هو أن يتهم الزوج زوجته حين قيام العلاقة الزوجية بان الولد ليس منه ، فيتلوا عنانا أمام القاضي ، بأن يقسم الزوج بالله أربع مرات إنه لمن الصادقين و الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين . ثم تقسم الزوجة أربع مرات بالله غنه لمن الكاذبين فيما رماها به و تقول في الخامسة أن غضب اله عليها إن كان من الصادقين . فإذا تم اللعان بهذا الشكل يحكم القاضي بالتفريق بينهما فورا و يثبت نسب الولد من أمه فحسب .
و هو ما يذهب إليه القانون الجزائري في المادة 41 ق أ السالفة الذكر ، لذا فإنه لا ينتفي الولد عن الرجل أو حمل الزوجة منه إلا بحكم من القاضي ، و يعتمد في حكمه على جميع الوسائل المقرة شرعا في نفي النسب ، و أيضا يعتمد على الطرق العلمية كما تنص الفقرة الثانية من المادة 40 من قانون الأسرة : " يجوز للقاضي اللجوء إلى الطرق العلمية لإثبات النسب " .
ثانيا : الزواج الفاسد :
نصت المادة 40 من قانون الأسرة على ثبوت النسب بكل نكاح تم فسخه بعد الدخول طبقا للمواد 32 و 33 و34 من قانون الأسرة ، كما أنه جاء في المادة 34 ما يلي : " كل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول و بعده و يترتب عليه ثبوت النسب ووجوب الإستبراء " .
فمن الآثار القانونية للزواج الفاسد ثبوت النسب مع التفرقة بين الزوجين و ذلك لمصلحة الولد خشية من ضياع نسبه ، و ذلك إذا ما توافرت شروط إثبات النسب الموجودة في الزواج الصحيح من دخول حقيقي بالمرأة ، و أن يمضي على الزواج الفاسد أقل مدة الحمل و هي ستة أشهر من تاريخ الدخول الحقيقي ، أما أقصى فترة الحمل بالنسبة للزواج الفاسد فإنها تحسب من تاريخ التفريق بين الزوجين ، فإن جاءت الزوجة بولد قبل مضي عشرة أشهر اعتبارا من يوم التفريق ثبت نسبه من أبويه .
و قال الفقهاء أنه لا فرق بين الزواج الفاسد و الزواج الصحيح في ثبوت النسب فكلاهما يتم فيه إلحاق الولد بأبيه ، و تترتب عليه جميع شروط القرابة ، فيمنع النكاح في الدرجات الممنوعة ، و تستحق به نفقة القرابة و الإرث ، و طالما أن المادة 40 من قانون الأسرة تنص بأنه يثبت النسب بكل نكاح تم فسخه بعد الدخول ،فإن المشرع الجزائري لا يعترف بثبوت النسب قبل الدخول .
ب : ثبوت النسب بعد الدخول بشبهة
يثبت نسب المولود من الوطء بشبهة إذا جاءت به ما بين أقل مدة الحمل و بين أكثرها ، لتؤكد ولادته حينئذ من ذلك الوطء ، و نكاح الشبهة هو نكاح يقع خطأ بسبب غلط يقع فيه الشخص ، و الشبهة في عقد الزواج و بأشكال مختلفة ، كالشبهة في الحكم كما لو جهل الزوج حكما من أحكام الزواج و نشأعنه الدخول بالمرأة ، و الشبهة في العقد كالعقد على امرأة و بعد الدخول تبين أنها من المحرمات ، و الشبهة في الفعل كما لو دخل رجل على امرأة ظنا منه أنها زوجته ثم تبين له أنها ليست زوجته .
و للفقهاء آراء كثيرة حول ثبوت النسب بالدخول بالشبهة ، ففي بعضها أثبتوا النسب ، و في البعض الآخر لم يثبتوه ، و مرد ذلك إلى الحكم على واقعة الدخول هل تعتبر كالزواج الفاسد أو كالباطل ، وما نشأ عنه من آثار أخرى غير النسب ، من حيث العقوبة أو من حيث الأحكام كالعدة و الصداق و حرمة المصاهرة و غير ذلك .
و من هنا فإن الزنا لا يثبت النسب لقوله صلى الله عيه و سلم : " الولد لفراش و للعاهر الحجر " ، و لأن ثبوت النسب نعمة و الزنا جريمة ، و الجريمة يستحق صاحبها العقاب ، و قد ادعى المستشرق الفرنسي " بوسكي " بأن نظام الشبهة وجد في الفقه الإسلامي كباب مفتوحة للخروج و الهروب من العقاب عن طريق محو وصف الجريمة و إسقاط الحد الشرعي ، و هذا رأي بعيد عن الفكر العلمي الصارم ، و عن حقيقة التشريع الإسلامي الذي ينص بأن الشبهة لا تمحوا وصف الجريمة و لا تسقط الحد إلا إذا ثبت الخطأ أو الغلط أو الجهل الذي وقع فيه الشخص بحسن نية ، و الأمر موكول إلى تقدير القاضي ، فالجريمة يستحق صاحبها العقاب الشرعي بدون تردد ، و لا هروب كما فهم ذلك الأستاذ بوسكي .
ج : إثبات النسب بالإقرار .
هناك نوعان من الإقرار بالنسب و هما الإقرار بالبنوة و الأمومة ، و الإقرار في غير الأبوة و البنوة و الأمومة .
أولا - بالنسبة للإقرار المتعلق بنفس المقر :
و هو الإقرار بالبنوة أو الأبوة او الأمومة ، و النسب المقرب إليه في هذه الحال محمول على نفس المقر لا على غيره لأن المقر يقول : هذا ابني أو هذا أبي آو هذه أمي ، فإن المشرع الجزائري يشترط لصحة اعتباره شرطين هامين و هما : أن ينصب الإقرار على شخص مجهول النسب ، و أن يكون من النوع الذي يصدقه العقل أو تصدقه العادة . و هو ما جاء في المادة 44 ق أ و التي تنص : " يثبت النسب بالإقرار بالبنوة أو الأبوة أو الأمومة لمجهول النسب ، و لو في مرض الموت متى صدقه العقل أو العادة " .
و عليه يصح إقرار الشخص و لو في مرض الموت بالوالدين ن و إذا كان المقر له مجهول النسب و إن صدقه المقر له ، متى صدقه العقل أو العادة أو الحس السليم ، و ذلك بأن يولد مثل المقر له بالبنوة مثل المقر ، بحيث يكون فرق السن بينهما محتملا لهذه الولادة ، أو أن يولد مثل المقر بالأبوة لمثل المقر له ، فمن قال لطفل هذا ابني و كان سن الطفل 10 سنوات و سن المقر 20 سنة لم يعتبر هذا إقرار ن لأنه لا يعقل أن يلد الإنسان ولدا و هو ابن 10 سنين .
و إذا كان المقر ببنوة الطفل زوجة أو معتدة ، فيشترط مع ذلك أن يوافق زوجها على الإعتراف ببنوة الطفل له أيضا ، أو أن يثبت ولادتها له من ذلك الزوج لأن فيه تحميل النسب على الغير ، فلا يقبل إلا بتصديق أو ببينته.
ثانيا - بالنسبة للإقرار المتعلق بغير المقر :
أو الإقرار المحمول على الغير فالشروط السابقة معتبرة هنا أيضا ، و يضيف إليها القانون الجزائري شرط آخر و هو أن يوافق المحمول له عليه بالنسبة على هذا الإقرار ، ففي قوله : هذا أخي ،يشترط لثبوت نسبه مع الشروط السابق أن يصدقه أبوه في ذلك ، و هذا ما نصت عليه المادة 45 من ق أ : " الإقرار بالنسب في غير البنوة ، و الأبوة ، و الأمومة ، لا يسري على غير المقر إلا بتصديقه " ، فالإقرار بالأخوة و العمومة يشترط فيه أن يصدقه المقر عليه ، للأب عند الإقرار بالأخوة ، و الجد عند الإقرار بالعمومة ، و أن يقيم المقر البينة على إقراره .
د : إثبات النسب بالبينة
نص المشرع الجزائري في الفقرة الأولى من المادة 40 من قانون الأسرة بأنه يثبت النسب بالزواج الصحيح ، و بالإقرار و بالبينة و المراد بالبينة هي الدلائل و الحجج التي تؤكد وجود واقعة مادية وجودا حقيقيا بواسطة السمع أو البصر أو غيرهما من وسائل الإثبات الواردة في قانون الإجراءات ، و البينة هي أقوى من الإقرار من حيث الإثبات .
و يكون الإثبات بالبينة الكاملة عن طريق شهادة رجلين عدلين ، أو رجل وامرأتين عدول ، فإذا تنازع نسب ولد أكثر من شخص وادعى كل منهم أنه ابنه فهو ابن من يقيم البينة الكاملة على دعواه ن كما انه إذا ادعى إنسان على آخر بنوة آو أبوة أو أخوة ، أو عمومة ، أو أي نوع من القرابة و أنكر المدعى عليه دعواه ، فللمدعي أن يثبت دعواه بالبينة. و كثيرا ما يتم اللجوء إلى الوسائل العلمية الحديثة لإثبات النسب زيادة عن الوسائل المنصوص عليها قانونا ، و قد نص قانون الأسرة في المادة 40 / 02 المعدلة على أنه يجوز اللجوء غلى الطرق العلمية لإثبات النسب ، و هذا الأمر لم ينص عليه في النص القديم ، فإذا حدث تنازع على ولد مجهول النسب و كان بواسطة الإقرار فهنا لا بد من اللجوء إلى الوسائل العلمية الحديثة لإثبات العلاقة ، فمن ثبتت علاقة النسب إليه دون الآخر ، و إذا لم تثبت لأي أحد لا يثبت النسب لكليهما ، على عكس لو ادعى فقط نسبه فإنه يثبت إذا صدقه العقل أو العادة . و متى كان المدعى عليه ميتا وجب سماع الدعوى مصحوبة بحق آخر كالميراث أو الدين أو النفقة ، و هذه الحقوق هي التي تكون موضع الخصومة الحقيقي .
و قد أضاف التعديل الأخير لقانون الأسرة بموجب الأمر رقم 05 / 02 المادة 45 مكرر التي أجازت التلقيح الاصطناعي من قبل الزوجين محددة شروطه و يثبت نسب المولود في هذه الحالة باقتراح هذه الشروط و هي : أن يكون الزواج شرعيا ، و ان يكون التلقيح برضا الزوجين و أن يتم خلال حياتهما و أن يكون بمني الزوج و بويضة رحم الزوجة دون غيرهما ، كما لا يجوز اللجوء إلى التلقيح الاصطناعي باستعمال الأم البديلة
ثانيا : الطرق العلمية لإثبات النسب
هناك عدة طرق يثبت بها النسب :
- نظام فحص الدم (ABO ) :
وفيها يحدد فصائل دم كل من الطفل و الأم و الرجل ثم يقارن الترتيب الجيني لفصيلة الطفل مع فصيلة الرجل، فإذا كان فيها تشابه فإن ذلك يحتمل البنوة و إذا لم يوجد تشابه فلا يثبت .وهناك نظام مجموعة البروتينات : هو نظام أدق من فصائل الدم العادية وذلك لأن مع البروتينات تحدد الفروق البيولوجية بوضوح بين الأشخاص .وهناك نظام مرتبط بالمناعة ،ولكن تبقى هذه الطرق المذكورة ظنية وغير مأخوذة بها عمليا في الجزائر
- نظام البصمة الوراثية : ADN
وهو نظام يتضمن البنية التفصيلية التي تدل على شخص بعينه وكل شخص له بصمة تختلف عن غيره ولو تعلق ذلك بتوائم .وتتم عملية التحليل الحمضي بأخذ عينة من أي جزء من أجزاء الجسم سواء الدم أو البول أو المني أو الشعر، ويتم تحليلها وفحص ما تحتويه من كروموسومات أو صبغيات تحمل الجينات وهي الصفات الوراثية، .فإذا تبين بعد التحليل أن الطفل تتفق جيناته مع جينات الرجل فعندئذ تثبت أبوته له، وإذا لم يكن هناك أي تشابه في شتى الكروموزومات ينفي النسب ويجرى التحليل المتعلق بالبصمة الوراثية في المخابر المخصصة لذلك ويوجد بالجزائر مخبرين مخبر بقسنطينة والآخر بالعاصمة .والاخذ بهذه الطريقة هو من أجل الحصول على نتائج عملية دقيقة ويكون ذلك من خلال تقرير الخبرة الذي يعينه القاضي إما من تلقاء نفسه أو بطلب من وكيل الجمهورية أو استجابة لطلب الخصوم ،وأهم هذه الحالات التي يلجأ فيها القاضي لإجراء هذه الخبرة :
- حالات التنازع بين الأزواج المتزوجون زواجا عرفيا ثم يهجر الزوج زوجته ويحرمها من أدنى حقوقها ويتعدى الأمر إلى إنكار نسب الابن لتتقدم بعد ذلك الزوجات إلى المحاكم لطلب تسجيل الزواج، وبصفة تبعية المطالبة بإثبات النسب .
- و أمام إنكار الزوج وعدم وجود أي دليل، يلجأ للخبرة المتعلقة بالتحليل الحمضي لإثبات النسب وكذلك في حالة اتهام الزوج زوجته بالزنا، أو حالة الأطفال اللقطاء وكذلك حالة الزوجة التي تتزوج برجل ثان بدون أن تطلق من الأول ويظهر أنها حامل .
حجية نظام البصمة الوراثية في الإثبات ومدى نجاعة هذا النظام
إذا تم إثبات النسب بالطرق الشرعية المذكورة بنص المادة 40/1 من تعديل قانون الأسرة الزواج الصحيح أو القرار أو البينة فلا حاجة للجوء القاضي لإجراءات الخبرة المتعلقة بالتحليل الحمضي لإثبات النسب عملا بالقاعدة الفقهية : إذا حضر الماء بطل التيمم .
أو بمفهوم المخالفة إذا لم يثبت النسب بهذه الطرق المذكورة يجوز للقاضي اللجوء للطرق العلمية فهي مكنة أو رخصة منحت له فله أن يستعملها أو يصرف النظر عنها ،ولكن في حالة أخذه بهذا يعني أن النتائج التي تمنحها تحاليل البصمة الوراثية هي قطعية لا يمكن دحضها أو إثبات عكسها
مدى نجاعة نظام البصمة الوراثية
أكدت التجارب الطبية أن نتائج البصمة الوراثية فعالة مقارنة مع الطرق العلمية الأخرى كطريقة فحص الدم مثلا لأن هذه الطريقة هي وسيلة لنفي النسب فقط لا لإثباته، أما نتائج البصمة الوراثية حسب رأي المختصين تكون 100% بالنسبة لنفي النسب و99 % في حالة إثباته، لكن المشرع الجزائري جعل هذا النظام كوسيلة لإثبات النسب لا غير لأن طريقة نفيه لا تكون إلا باللعان وهو خاص بالزوج وهو نظام و إن كان فعال في مجال إثبات النسب، إلا أنه في المقابل يجب أخذه بشيء من الحيطة والحذرلأن الطرق العلمية مهما تطورت تبقى الأخطاء فيها ممكنة لاسيما وان حصل تلوث في الجو أو دخول الغبار أو اختلاط الدم فيه .
خاتمة
إن الإسلام قد حمى النسب والأسرة من الاهتزاز وأغلق أبواب نفيه بعد ثبوته بالفراش أو الإقرار أو البينة حتى لو لجأنا إلى الطرق العلمية إذا لم يسمح بنفيه إلا عن طريق اللعان ،ومن الممكن في المقابل، الأخذ بخبرة التحليل الحمضي لإثبات النسب وهذا يخفف بشكل كبير من حالات الخصام الواقعة في الأمم العربية .وهي منحة يستفيد منها إذا استخدمت بضوابطها لإنقاذ المتشردين من الأطفال وتقليل اللقطاء وتزوير الأنساب وبذلك يرد الاطمئنان والهدوء إلى المجتمع
وهذه الخبرة وان كانت ترقى إلى دليل القيافة كما يرى البعض لكنها لا تتقدم على الشهادة و الإقرار .
