شرح الفرق بين العرف و
العادة الإتفاقية أولا العرف
ثانيا العادة الإتفاقية
نتائج التمييز بين العرف و العادة الاتفاقية
أولا العــــــــــرف : تعريف العرف :
هو مجموعة من قواعد السلوك غير المكتوبة التي تعارف الناس عليها في مجتمع معين في زمان معين و تواتر العمل بها بينهم الي الحد الذي تولد لديهم الاعتقاد بإلزامها .
مرتبة العرف :
هو مصدر احتياطي ثان للقانون بعد الشريعة الاسلامية . فلا يحكم القاضي به الا اذا خلا التشريع من النص ، و بعد استنفاذ البحث في أحكام الشريعة الاسلامية .
عناصر القاعدة العرفية :
تتكون القاعدة العرفية من سلوك معين يصدر عن شخص أو مجموعة أشخاص بمناسبة معينة ، ثم يتكرر ذلك السلوك في مناسبات مماثلة بشكل مطرد الي الحد الذي يتولد معه اعتقاد لدي الناس بكونه سلوكا ملزما . العنصر المادي : هو تواتر العمل بسلوك معين لفترة طويلة مما يترتب عليه اشاعة هذا السلوك بين الناس في المجتمع أو أغلبهم علي الأقل , مثل اعتياد الناس علي التعامل في مناسبات معينة علي نحو معين كتحميلهم تكلفة المياه في عقد الايجار علي المستأجر، واعتيادهم فـــي عقد الزواج علي تقسيم المهر الي معجل و مؤجل .
العنصر المعنوي : هو شعور الافراد بالزام القاعدة العرفية من جراء اعتيادهم علي تكرار السلوك لفترة زمنية طويلة إن التثبت من العنصر المعنوي أمر غير ميسور للتعلقه بأمر نفسي لدي الأفراد و من ثم يصعب اثباته .
أساس القوة الملزمة للعرف : 1- القوة الملزمة للعرف ترجع الي الضمير الجماعي : إن ضمير الافراد في المجتمع هو الذي أحدث العرف و من ثم التزموا به بوصفه تعبيرا عن وجدانهم . 2- القوة الملزمة للعرف ترجع الي تبني المشرع لأحكامه : فالالزام في العرف يرجع الي تبني المشرع لأحكامه إما بشكل صريح عندما تحيل أحكام التشريع بصدد واقعة معينة الي قواعد العرف أو بشكل ضمني عندما يقر المشرع للقاضي سلطة تقديرية في الرجوع الي قواعد العرف . 3- القوة الملزمة للعرف ترجع الي قيام المحاكم بتطبيقه : أساس الزام العرف يرجع الي تبني المحاكم تطبيقه علي الاقضية المعروضة عليه . فالقضاء ، و إن لم يستحدث الحكم العرفي ابتداءا ، فإنه يلعب دورا أساسيا في تحديد مضمونه و تأكيد قوته الملزمة . 4- القوة الملزمة للعرف ترجع الي مقتضيات الضرورة الاجتماعية : يستمد العرف الزامه من الضرورة الاجتماعية التي تفرض وجوب اللجوء الي العرف حين يشوب التشريع نقصا في أحكامه .
ضوابط تطبيق العرف :
- مراعاة قيود النظام العام و الآداب : فلا يجوز تطبيق قاعدة عرفية يتناقض حكمها مع مقتضيات النظام العام و الآداب العامة .
- مراعاة طبيعة العرف ، إن كان عرفا عاما أو خاصا ، فلا يجوز تطبيق عرف سائد في إمارة معينة علي قضية واقعة في إمارة أخري .
ثانيا العادة الإتفاقية : تعريف العادة الاتفاقية :
هي عادات جارية يتفق الافراد في العقد علي الالتزام بحكمها في شأن تعامل معين بينهم . مثال عن العادة الاتفاقية :
اعتياد التجار في بعض المجتمعات علي حساب المائة حبة من الفاكهة مائة و عشرة . طبيعة العادة الاتفاقية :
العادة الاتفاقية هي عرف غير مكتمل ، تحقق له العنصر المادي دون العنصر المعنوي لافتقادها لصفات السلوك العرفي من عمومية و تجريد و اضطراد و قدم . شرط تطبيقها :
اتفاق الأفراد علي العمل بها ، فهي لا تلزمهم الا اذا اتفقوا علي الاخذ بحكمها .
تالثا نتائج التمييز بين العرف و العادة الاتفاقية : 1- مدي افتراض العلم بهما :
العرف بوصفه قانونا يفترض علم الناس به و لا يقبل منهم الاعتذار بالجهل به .
أما العادة الاتفاقية – وهي ليست قانونا – فلا يفترض علم الافراد بها ، بل و يقــــبل منهم الاعـــــتذار بالجهل بها.
2 – تطبيق القاضي لها :
مادام العرف قانونا فيطبقه القاضي من تلقاء نفسه و لو لم يطلب الخصوم ذلك .
أما العادة الاتفاقية ـ و هي ليست قانونا ـ فلا يطبقها القاضي من تلقاء نفسه و لا يتحرى وجودها بنفسه و انما علي صاحب المصلحة اثبات وجودها .
3 – رقابة المحكمة العليا :
مادام العرف قانون فيخضع القاضي لرقابة المحكمة العليا في تفسيره و تطبيقه ، بعكس العادة الاتفاقية .
تم تحرير الموضوع بواسطة :Harrir Abdelghani
بتاريخ:28-06-2018 04:38 مساءً
الفرق بين العرف و العادة الاتفاقية
