تطور حجية المحرر العرفي في القانون الجزائري المرحلة الأولى مبدأ الرضائية في التصرفات
المرحلة الثانية وجوب الرسمية في التعاقد تحت طائلة البطلان
لقد عرف المشرع الجزائري في مجال التعاقد بصفة عامة،و التصرفات الناقلة للحقوق العينية و العقارية علي وجه الخصوص، عدة نصوص متباينة و متناقضة، انعكست على حجية المحرر العرفي ويمكن إجمالها في مرحلتين متباينتين، الأولى قبل ظهور قانون التوثيق، والمرحلة الثانية بعده.
المرحلة الأولى : مبدأ الرضائية في التصرفات
تميزت هذه المرحلة بسيطرة مبدأ الرضائية في التصرفات، فكان للمحرر العرفي نفس حجية المحرر الرسمي في نقل الحقوق. إذ يكفي في التعاقد توافر الرضا و المحل و السبب لانعقاد العقد. و رغم الطابع الرضائي لهذه الفترة إلا أنه كان له الدور في ظهور الرسمية في العقود لأول مرة وفق قانون المالية لسنة 1965 رقم 84/61 الذي أوجب الرسمية في التصرفات بعوض دون أن يحدد جزاء تخلفها. هذا ما يفسر أن هذه الرسمية كانت وسيلة إثبات، الغرض منها حماية المتعاقد الذي يتمسك بها. و بالتالي بقيت للمحرر العرفي الحجية الكاملة، و يمكن الاحتجاج بها أمام الجهات القضائية تطبيقا لأحكام القانون المدني القديم. و هذا ما أيدته المحكمة العليا في عدة قرارات، كالقرار رقم 200454 المؤرخ في 31/01/2000، جاء في إحداها : "لما كانت أحكام القانون المدني القديم في المادتين 1322 و 1582 الساريتين وقت التصرف تجيز البيع العرفي بما يسمح بنقل الملكية قانونا فإن قضاة الموضوع قد أعطوا قراراهم أساسا سليما و طبقوا صحيح القانون لما ألزموا الطاعنين بتثبيت هذا البيع بما يسمح بنقل الملكية قانونا مطابقين في ذلك أحكام المادة 03...."
غير أنه و رغم حجية المحرر العرفي الناقل للحقوق العينية العقارية، إلا أن ذلك يصطدم بعدة إشكالات عملية نتيجة عدة أسباب، و من أهمها انتقال المشرع الجزائري من نظام الشهر الشخصي إلى نظام الشهر العيني، و عليه تبعا لذلك و قبل أن يقضي القاضي بصحة المحرر العرفي لتلك الفترة[61]، فعليه التأكد مما يلي :
- أن يتأكد من الهوية الصحيحة لمحرري المحرر العرفي.
- أن يكون العقار محل هذا التصرف واقعا ببلدية لم يمسها عملية المسح العقاري، و لم يتصرف في هذا العقار بعد هذا التصرف العرفي، لأنه بعد تمام المسح العقاري يصبح الدفتر العقاري هو السند الوحيد لإثبات الملكية.
التحقق من تاريخ إبرام العقد العرفي الذي يجب أن يكون مبرم قبل 01/01/1971، و هو تاريخ دخول قانون التوثيق حيز التنفيذ.
المرحلة الثانية : وجوب الرسمية في التعاقد تحت طائلة البطلان
و تبدأ هذه المرحلة بصدور الأمر رقم 70/91 المؤرخ في 15/12/1971 المتعلق بالتوثيق الذي أوجب الرسمية في التعاقد تحت طائلة البطلان، فقد نصت المادة 12 منه: "زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى الشكل الرسمي، فإن العقود التي تتضمن نقل عقارات أو حقوق عينية عقارية أو محلات تجارية أو صناعية...."، و بذلك أصبحت الرسمية ركن في التعاقد. و رغم ذلك بقي التعامل في العقارات عن طريق المحررات، و هذا ما أدى بالحكومة، وبهدف استقرار الوضع القانوني في المجال العقاري، إلى إصدار منشور رئاسي بتاريخ 30/06/1976 الذي جاء لتثبيت العقود العرفية الثابتة التاريخ قبل 05/03/1976 تاريخ العمل بقانون الاحتياطات العقارية. غير أن هذا المنشور زاد الأمر تعقيدا بالنسبة للمحاكم بين مؤيد و معارض لحجية المحررات العرفية، باعتبار أن هذا المنشور ما هو إلا تفسير لوجهة نظر حكومية في تأويل الأمر رقم 74/76، باعتباره متناقض مع قانون التوثيق.
- في سنة 1985 تدخل المشرع من جديد من أجل تسوية العقود العرفية بموجب القانون رقم 85/01 المؤرخ في 13/08/1985 المتعلق بقواعد شغل الأراضي قصد المحافظة عليها. فصدر في هذا المجال المرسوم 85/212 المؤرخ في 18/08/1985 الذي يحدد أوضاع الذين يشغلون أراضي عمومية أو خاصة محل عقود غير مطابقة للقوانين، فالمادة 14 منه تنص على أنه تدمج في الأملاك الخاصة و تحول إليها دون مصاريف...و تتخذ البلدية أي إجراء يستهدف الذين يشغلون فعلا هذه الأراضي التي أدمجت في حقوقهم الحيازية.
نستشف من استقراء هذه المادة أن المشرع أدخل في الوعاء العقاري هذه العقود العرفية، و منح حق التصرف فيها لحائزيها الحاملين لعقود عرفية شرط أن يكون التاريخ ثابت قبل صدور هذا القانون. و مع ذلك فقد أبطلت العديد من العقود العرفية، و أعيد الأطراف إلى الحال التي كانوا عليها قبل التعاقد، رغم أن لديهم عقود إدارية مشهرة إطار التسوية.
- رغم اختلاف القضاء في تلك الفترة حول حجية المحرر العرفي، إلا أن المشرع زاد الطين بله بمقتضى القانون 86/07 المؤرخ في 04/03/1986 المتضمن الترقية العقارية، و الذي نصت المادة 04 منه : "يحرر العقد التمهيدي المسمى عقد حفظ الحق في شكل عرفي و يخضع لإجراءات التسجيل، فإذا تم البيع وجب الشكل حسب ما تقتضي المادة 38 من نفس القانون". هذا ما شكل اختلاف لدى الكثير من القضاة حول حجية هذا العقد في انتقال و تضاربه بالنسبة للنصوص القانونية السابقة، و تحديد مبالغ التعويض خاصة في السنوات الأخيرة الذي ارتفعت فيه قيمة الوعاء العقاري، الذي أصبحت فيه المحررات العرفية أقرب إلى جريمة الاحتيال. و لحسن الحظ فقد تم إلغاءه بموجب المرسوم التشريعي رقم 93/03 المؤرخ في 01/03/1993 المتعلق بالنشاط العقاري، أين أوجب المشرع تحرير عقد بيع على التصاميم في شكل عقد رسمي مشهر.
- و نظرا لاختلاف الفقه حول حجية المحرر العرفي بحجة أن قانون التوثيق قانون خاص، فقد استدرك المشرع هذا التأويل و نص صراحة على الرسمية في العقود، و التي على إثرها نقل المادة 12 من قانون التوثيق حرفيا إلى المادة 324 من القانون المدني. و رغم هذا بقي الاجتهاد القضائي متذبذبا في الأخذ بحجية المحررات العرفية.
و لتأكيد الرسمية في التصرفات العقارية جاء قانون التوجيه العقاري واضعا حدا لانتقال الملكية و الحقوق العينية العقارية عن طريق المحررات العرفية، إذ نصت المادة 03 منه على ما يلي : "تثبت الملكية الخاصة للأملاك العقارية و الحقوق العينية بموجب عقد رسمي يخضع لقواعد الإشهار العقاري".
و لكن رغم كل ذلك، فهل تمسك القضاء بهذه النصوص؟
الجواب على ذلك يكون بالنفي، و هذا ما يفسر اختلاف غرف المحكمة العليا في اجتهاداتها. الشيء الذي أدى إلى ضرورة توحيد الاجتهاد القضائي و اعتبار الرسمية ركن في التصرف و لا مجال للعقد العرفي. و هذا ما ذهبت إليه الغرف المجتمعة للمحكمة العليا طبقا لقرارها الصادر في بتاريخ 18/02/1997 تحت رقم 136156 بعدم صحة التصرفات الواردة على العقارات بموجب عقد عرفي بعد 01 جانفي سنة 1971.
إلا أنه رغم ذلك فإن غرفة الأحوال الشخصية و المواريث للمحكمة العليا خالفت قرار الغرف المجتمعة السابق الذكر،. حيث أنها كرست حبس عقاري عرفي مؤرخ في جانفي سنة 1973 بدعوى أن الحبس هو من أعمال التبرع و لا تنطبق عليه المادة 12 من قانون التوثيق عند إبرامه
كما تم تأكيد ذلك من طرف مجلس الدولة ي القرار الذي جاء فيه أن المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني توجب تحرير العقود الناقلة للملكية العقارية في الشكل الرسمي مع دفع الثمن إلى الموثق، و أن الرسالة المحتج بها و العقد العرفي لا تعد عقد بيع، و من جهة أخرى لا يمكن الاستجابة لطلب المستأنفين الرامي إلى توجيه أوامر للإدارة.
- تجدر الإشارة إليه في الأخير وان كانت حجية المحرر في إثبات الملكية العقارية قد زالت بالانتقال إلى نظام الشهر العيني فان السياسة التشريعية الجديدة قد ردت الاعتبار للمحررات العرفية إذ منحت لملاك الأراضي بموجب عقود عرفية الحق في الحصول على شهادة الحيازة من البلدية طبقا للمادة 40 من القانون 90/25 المؤرخ في : 18/11/1990 المتضمن التوجيه العقاري ويخضع الطلب لإجراءات الإشهار طبقا للمرسوم رقم 254/91 المؤرخ في : 27/07/1991 إلا انه ما يميز هذه الشهادة هي أنها اسمية غير قابلة للبيع وتجدد باسم الورثة .
ويجوز استثناءا التصرف في العقار بموجب شهادة الحيازة طبقا لأحكام المادة 43 منه.
