معني الافلاس والتسوية القضائية
تعريف الإفلاس
هو الوضعية التي يؤول إليها التاجر الذي توقف عن دفع ديونه المستحقة كما عرف على انه طريق للتنفيد على أموال التاجر المدين المتوقف عن دفع ديونه المستحقة الأداء و توزيع ثمنها على الدائنين، و يشهر بمقتضى حكم تصدره المحكمة المختصة لدعم الثقة و الائتمان في المعاملات التجارية.
و بالرجوع للقانون التجاري نجد أن المشرع الجزائري لم يضع تعريفا للإفلاس غير أنه باستقراء أحكام الافلاس يمكن القول أنه الحالة التي يؤول اليها التاجر الذي توقف عن دفع ديونه المستحقة، و عليه يمكن القول أن الإفلاس هو نظام خاص بالتاجر المتوقف عن دفع ديونه في مواعيدها، و يهدف إلى تنظيم التنفيد الجماعي على امواله و ذلك بتصفيتها و توزيع حاصلها على الدائنين.
تعريف التسوية القضائية :
هي إجراء مقرر للتاجر الذي توقف عن دفع ديونه المستحقة و يكون مشروعه قابل للاستمرار فيه عن طريق ابرام صلح مع دائنيه.
لغة : التسوية هي من سوى بمعنى عدل ووسط فيما بين لأمور، لذلك يقال سويت الشيء، ويقال أيضا رجل سوي الخلق أي مستوي ومستقيم.
قانونا :التسوية القضائية هي إجراء يطبق على المدين في حالة التوقف عن الدفع سواء كان شخصا طبيعيا أو شخصا معنويا خاضعا للقانون الخاص ولو لم يكن تاجرا وذلك قصد تسديد ديونه.

الشـــــــــــــــرح

أولا : الإفلاس :
الفرع الأول : شروط شهر الإفلاس :
الشروط الموضوعية لنظام الافلاس :
يستلزم لشهر الافلاس أن يكون المدين تاجرا كون نظام الإفلاس هو نظام خاص بالتجار، كما يشترط أن يتوقف التاجر عن الدفع
1- صفة التاجر :
التاجر حسب المادة الأولى من القانون التجاري هو كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملا تجاريا و يتخذه مهنة معتادة له، و هنا يجب التمييز بين:
أ‌-التاجر شخص طبيعي :
حسب المادة الولى من القانون التجاري يشترط لاكتساب صفة التاجر أن يباشر الشخص الأعمال التجارية و يتخدها مهنة معتادة له، و يقصد بذلك احتراف الأعمال التجارية أي القيام بها بصورة منتظمة و مستمرة بقصد الارتزاق منها، كما يشترط أن يقوم الشخص بالأعمال التجارية باسمه و لحسابه الشخصي، كما يشترط اكتمال أهليته و التي تتحقق ببلوغ الشخص سن الرشد 19 سنة كاملة و تمتعه بكامل قواه العقلية، إلا أنه و حسب المادة 05 من القانون التجاري يجوز للقاصر المرشد البالغ من العمر 18 سنة كاملة بعد حصوله على إذن مسبق من والده أو من أمه أو على قرار من مجلس العائلة مصادق عليه من المحكمة ممارسة الأعمال التجارية و شهر افلاسه إذا توقف عن دفع ديونه.
-المحظور عليهم ممارسة التجارة بمقتضى القوانين و الأنظمة، كالمحامين و الأطباء و الموظفين فإن الحظر لا يحول دون اكتسابهم لصفة التاجر إثر مارستهم لأعمال تجارية و عليه يجوز الحكم بشهر إفلاسهم إذا توقفوا عن دفع ديونهم المستحقة، أما الحرفي فلا يعد في الأصل تاجرا إلا أن المشرع أخضعه لنظام الإفلاس إذا مارس الى جانب نشاطه الحرفي عملا تجاريا و هذا ما أكدته المادة 37 من القانون الأساسي للحرفي.
-يجوز شهر إفلاس التاجر بعد وفاته إذا توقف عن دفع ديونه الى حين وفاته على أن ترفع الدعوى خلال سنة من الوفاة بموجب إقرار يقدمه أحد الورثة أو بطلب من أحد دائنيه أو من تلقاء ذات المحكمة، أما المدين الذي اعتزل التجارة فإنه يشترط لشهر افلاسه أن يكون التاجر متوقفا عن الدفع قبل اعتزاله للتجارة و أن يقدم طلب شهر الإفلاس خلال سن من الإعتزال، و ذلك من تاريخ شطب اسم المدين من السجل التجاري.
ب - التاجر شخص معنوي : و هنا نتطرق إلى :
- الشخص المعنوي التاجر (الشركات التجارية) : تخضع الشركات التجارية لنظام التخضع الشركات التجارية لنظام الإفلاس إذا توقفت عن دفع ديونها المستحقة و تكتسب الصفة التجارية إذا اتخدت أحد الأشكال المنصوص عليها قانونا ، و هنا نتطرق إلى التمييز بين نوعين:
شركة التضامن : تعد شركة التضامن شركة تجارية و تخضع لنظام الإفلاس إذا توقفت عن دفع ديونها المستحقة، و افلاسها يستتبع افلاس الشركاء باعتبارهم مسؤولون عن ديون الشركة مسؤولية تضامنية و شخصية، فالذمة المالية لكل شريك تعتبر ضامنة لديون الشركة، كما أن الشريك فيها يعد مكتسبا لصفة التاجر بمجرد ذخوله كشريك للشركة، غير أن افلاس أحد الشركاء لا يستتبع افلاس الشركة
الشركة ذات المسؤولية المحدودة : تعتبر شركة تجارية بحسب الشكل وتخضع لنظام الافلاس إذا توقفت عن دفع ديونها المستحقة، ولا يستتبع افلاسها إفلاس الشركاء لعم توافر صفة التاجر فيهم غير أن المشرع و رغبة منه لتجنب تهرب الشركاء من التسبب في إفلاس الشركة من العقاب أجاز شهر إفلاس المدير أو المسير التنفيذي للشركة
- الشركات المدنية : المشرع أخضع الاشخاص المعنوية الخاضع للقانون الخاص لنظام الإفلاس و لو لم تكن تاجرة و عليه فإن الشركات المدنية و الجمعيات و التعاونيات تخضع لنظام الإفلاس إذا توقفت عن سداد ديونها.
2- التوقف عن الدفع :
اشترطت المادة 215 ق ت لشهر الافلاس توقف المدين عن الدفع و التوقف عن الدفع عرفة قانون التجارة الفرنسي بأنه استحالة أو عجز المدين عن مواجهة الديون المستحقة بالامكانيات المتاحة، أما الفقه و القضاء فعرفه على أنه عجز المدين عجزا حقيقيا عن الوفاء بالتزاماته و ديونه التجارية في مواعيد استحقاقها
أ‌-طبيعة الدين محل التوقف عن الدفع :
الأصل في الدين الذي يؤدي إلى التوقف عن الدفع أن يكون ذو طبيعة تجارية، و ذلك بأن يكون ناتج عن عمل تجاري و أن يكون موجود و غير متنازع فيه و معين المقدار و مستحق الوفاء.
ب‌-اثبات التوقف عن الدفع :
يقع عبء اثبات التوقف عن الدفع على عاتق المدعي طالب شهر الإفلاس، و التوقف عن الدفع مسألة تتعلق بوقائع مادية يجوز اثباتها بكافة طرق الاثبات بما فيها البينة و القرائن، و من بين الوقائع التي يستخلص منها توقف المدين عن الدفع تحرير احتجاج بعدم الوفاء، اصدار شيك بدون رصيد، بيع أو غلق المدين لمحله التجاري و فراره.
ت‌-تحديد تاريخ التوقف عن الدفع: يعد التوقف عن الدفع شرط ضروري لشهر إفلاس التاجر، لذا خول المشرع مهمة تحديد تاريخ التوقف عن الدفع للمحكمة المختصة بالنظر في شهر الافلاس، غير أنه لا يمكن لها أن ترجع هذا التاريخ لأكثر من 18 شهرا يسبق تاريخ صدور الحكم بشهر الإفلاس، و في حالة لم تقم المحكمة بتحديد تاريخ التوقف عن الدفع، فإن تاريخ الحكم بشهر الإفلاس هو تاريخ التوقف عن الدفع.
الفرع الثاني : أنواع الإفلاس :
يمكن تقسيم الإفلاس إلى عدة أنواع بالنظر إلى الأسباب التي أدت بالتاجر إلى التوقف عن دفع ديونه المستحقة.
أ‌- الإفلاس البسيط : هي الحالة التي يؤول إليها التاجر الذي توقف عن دفع ديونه لسبب لا ذخل له فيه مما يؤدي إلى شهر افلاسه برغم حسن نيته و عدم تقصيره أو تدليسه، كوجود أزمة اقتصادية، نشوب حرب، سرقة محله التجاري، وجود قيود على الاستيراد و التصدير
ب‌- الإفلاس التقصيري : هو الحالة التي يؤول إليها التاجر الذي توقف عن سداد ديونه بسبب تقصير من جانبه أو ارتكابه لأخطاء أثناء ممارسته لتجارته كأن يكون مهملا أو مبذرا في مصاريفه، و الإفلاس التقصيري يشكل جريمة معاقب عليها بالحبس من شهرين إلى سنتين و بغرامة مالية من 25 الى 200 ألف دينار جزائري حسب المادة 383 من قانون العقوبات الجزائري.
ت‌- الإفلاس الإحتيالي : هو حالة التاجر الذي توقف عن دفع ديونه المستحقة بسبب أفعال قام بها قصد الإضرار بدائنيه، كأن يقوم بتبديد الاموال أو اخفاء دفاتره أو تضخيم مديونيته، و يعد الإفلاس الإحتيالي من الجرائم العمدية التي نص عليها قانون العقوبات و يستلزم فيها توفر العنصر المعنوي المتمثل في سوء نية المدين و تعمد الإضرار بدائنيه، و تطرق إليها المشرع الجزائري في المادة 374 قانون تجاري جزائري و يعاقب القانون على مرتكبه بالحبس من سة إلى خمس سنوات و غرامة مالية من 100 ألف الى 500 ألف دينار جزائري .

ثانيا : التسوية القضائية :
الطبيعة القانونية للتسوية القضائية :
الرأي 01 : إلتزام قانوني يجمع بين إرادة أغلبية الدائنين وإرادة المدين يخضع لتصديق المحكمة عليه، يستمد قوته الإلزامية من الإرادتين وتصديق المحكمة.
نقد : المحكمة قد ترفض التصديق على الصلح الناجم عن التسوية القضائية رغم موافقة أغلبية الدائنين، كما أن هذا الرأي لم يحدد الجهة المختصة بتطبيق هذا الالتزام القانوني هل هم أغلبية الدائنين على الأقلية وعلى أنفسهم في الوقت ذاته؟ فلا يمكن أن يتصور للقواعد العامة أن تترك جماعة من الأفراد- أغلبية الدائنين- أن تتحكم وتفرض ما تريده من شروط على أقلية الدائنين، ما قد يخل بمبدأ المساواة المفترض بين جميع الدائنين أقلية و أغلبية.
الرأي 02 : حكم قضائي بالإستناد إلى السلطة الواسعة الممنوحة للمحكمة في رفض الصلح أو قبوله حسبهم أن حكم المحكمة هو الذي ينشىء الصلح ويلزم جماعة الدائنين.
نقد : المحكمة إذا كانت لها سلطة واسعة في رفض التصديق على الصلح أو قبوله وهذا لا خلاف عليه فإن المحكمة لا يمكن أن تصدق على صلح يرفضه جماعة الدائنين كما لا يمكنها أن تعدل شروطه سواء بالزيادة أو النقصان أو تغيير هذه الشروط.
الرأي 03 : التسوية القضائية عقد بين المدين وجمعية الدائنين وأن تصديق القضاء ما هو إلا عنصرا قانونيا لا يشوه طبيعته العقدية، فيبقى تدخل القضاء مجرد حماية لمصالح الأقلية من الدائنين الذين لم يحضروه ولم يوافقوا على الصلح.
ما يؤكد الطبيعة التعاقدية :
1- النصوص القانونية المتعلقة بالتسوية يظهر له أنها تتطلب إرادتين، إرادة المدين المتمثلة في طلب الصلح، وشرط لابتداء الإجراءات موافقة أغلبية الدائنين، تخلف إحدى هاتين الإرادتين لا سبيل لإنجاح هذا الصلح أو التسوية.
2- قابلية إبطال الصلح الناجم عنها حتى بعد التصديق من طرف القضاء، وهو موقف المشرعان الجزائري والمصري.
3- التسوية القضائية عقد بين المدين و الدائنين الذين وافقوا عليه، يتطلب لانعقاده التصديق عليه من القضاء كنوع من الشكلية والرسمية اقتضتها أغراض خاصة، مع أنه يسري في حق الأقلية استثناء من مبدا نسبية العقود.
أحكام التسوية القضائية :
إستمرار المدين المقبول فى التسوية القضائية فى إدارة أمواله :
يعتبر كالمفلس دون غل يده عن التصرف في أمواله، ولكن يجب أن يكون ذلك تحت إشراف وبمساعدة الوكيل المتصرف القضائي (المادة 277 فقرة 1 تجاري)، وتكتسي هذه المساعدة الطابع الجبري.
- المدين المقبول في التسوية القضائية يبقى تحت رقابة محكمة التفليسة.
- بعض تصرفات المدين تحتاج الحصول على ترخيص من القاضي المنتدب.
عدم إمكانية الاحتجاج بتصرفات المدين التسوية الدائنين :
دون مساعدة الوكيل المتصرف القضائي، كما يحتج بتصرفات الوكيل المتصرف القضائي. ومن بين التصرفات التي يجوز للمدين القيام بها :
(1قبض ما يستحق من ديون قبل مدينيه.
(2بيع الأشياء القابلة للتلف.
(3رفع الدعاوي الشخصية المتعلقة بالمنقول والدعاوى العقارية.
(4 القيام بالأعمال الضرورية لسير تجارته إذا صرح له باستئنافها.
(5 ويجوز له القيام بالإجراءات التحفظية.
أما إذا رفض المدين الخاضع للتسوية القضائية القيام بأي عمل منوط به، فان وكيل المتصرف القضائي يقوم وحده بهذا العمل بعد حصوله إذن من قاضي التفليسة.
طلب التسوية القضائية :
لا تختلف أحكام الإفلاس في رفع دعوى التسوية القضائية، ويعود الحق في ذلك للمدين نفسه أو الدائنون أو من المحكمة من تلقاء نفسها.
ويجب وفقا للقانون التجاري الجزائري أن يقدم المدين طلب التسوية خلال 15 يوما من تاريخ توقفه عن الدفع بقصد فتح التسوية، ويرفق بطلبه هذا الميزانية والمستندات التي نصت عليها (مادة 218 تجاري(.
تصدر المحكمة حكمها في التسوية القضائية، ويخضع هذا الحكم للطعن في بطرق الطعن العادية. (المعارضة والاستئناف(.
الاستفادة من التسوية القضائية :
هل يستفيد كل التجار من التسوية القضائية ؟
عدم الاستفادة من التسوية القضائية :
- من لم يقم بالالتزامات الواردة في المواد : 215 و 216 و 217 و 218 من التقنين التجاري.
- الأشخاص المحظورون من ممارسة التجارة كالموظفون والمحامون.
- التاجر الذي يبدد أو يخفي دفاتر حساباته أو يخفي جزء من أصول ماله، أو يزعم بسوء نية أنه مدين بديون، او من لا يمسك حسابات مطابقة لعرف المهنة.
التسوية الالزامية :
نصت عليها المادة 226 فقرة 01 تجاري، فيجب على القاضي أن يحكم بالتسوية القضائية إذا:
أعلن المدين عن توقفه عن الدفع خلال 15يوما من يوم توقفه عن الدفع. على أن يرفق بإعلانه هذا كافة المستندات التالية : (ميزانيته حسابات أرباحه وخسائره عن آخر سنة مالية قائمة لمقدار ديونه - أسماء دائنيه وموطنهم - إضافة أن تكون هذه المستندات مؤرخة وان يوقع عليها التاجر وان يقر بأنها صحيحة وفي حالة تخلف أحد المستندات وجب ذكر أسباب تخلفه( .
التسوية الاختيارية :
نكون أمام تسوية قضائية اختيارية إذا تقدم المدين بإعلانه بعد مرور 15 يوما من توقفه عن الدفع، ففي هذه الحالة يجوز للمحكمة أن تعلن التسوية القضائية أو الإفلاس.
تحول التسوية القضائية إلي إفلاس :
للمحكمة الحق في الحكم بالإفلاس الأحوال الأتية :
1- إذا لم يحصل المدين على صلح من دائنيه.
2- عدم سير إجراءات التسوية سيرا عاديا حتى ينتهي إلى الصلح أو حصول المدين على صلح لكنه يفسخ.
3- إذا تم الحكم على المدين بجريمة الإفلاس بالتقصير وأحيانا حتى ولو لم يصدر حكما بذلك.
4- إذا ثبت ارتكاب المدين أعمالا تتسم بسوء النية أو الإهمال الجسيم أو مخالفة خطيرة لقواعد والعرف التجاري.
غير أن القانون أجاز للمحكمة رفض طلب تحويل التسوية القضائية إلى إفلاس متى رأى أن الأفضل أن ينتهي الأمر إلى صلح مع الدائنين.
متي يطلب تحويل التسوية القضائية إفلاس ؟
فيما عدا الحالات أدناه يجوز الحكم بتحويل التسوية القضائية إلى إفلاس في أي وقت خلال سير إجراءات التسوية ويجب أن تسمع أقوال المدين للحكم بالتحويل وإلا كان الحكم باطلا، ومن تم لا يجوز طلب تحويل التسوية القضائية إلى إفلاس إذا كان تم قفلها وعلى ذلك لا يجوز التحويل أن وافقت المحكمة على الصلح بحكم نهائي، كما لا يجوز التحويل بعد اجتماع آخر جمعية لاتحاد الدائنين.

ملاحضات :
1- أن نظام الإفلاس والتسوية القضائية في التشريع الجزائري يعد قاصرا فقط على فئة التجار كأشخاص طبيعيين، بينما وسع المشرع الجزائري من دائرة تطبيقه إذا تعلق الأمر بشخص معنوي خاص حتى ولو كان غير تاجر.
2- أن المشرع الجزائري وحد في إجراءات الإفلاس والتسوية القضائية، حيث أن معظم المواد التي تتكلم عن الإفلاس نجدها متبوعة بعبارة " التسوية القضائية " إلا مع بعض الإختلافات البسيطة أين فرق المشرع بين حالة الإفلاس وحالة التسوية القضائية.
3- أن المشرع الجزائري أسند مهمة إدارة وتسيير التفليسة إلى مجموعة أشخاص يأتي على رأسهم الوكيل المتصرف القضائي والذي يعتبر حجر الأساس سواء في حالة الإفلاس أو حالة التسوية القضائية.
4- أن المشرع الجزائري نص على تكوين جماعة الدائنين بعد صدور حكم شهر الإفلاس والتسوية القضائية تلقائيا، والتي تشمل الدائنين العاديين وأصحاب الامتياز العام، أما الدائنين أصحاب الامتياز الخاص والرهون وأصحاب حق التخصيص فلا يدخلون ضمن جماعة الدائنين إلا على سبيل التذكير والمراجعة، غير أن من مصلحتهم الدخول مع جماعة الدائنين وذلك في حالة ما إذا لم تكفي الأموال الواقعة عليها تأميناتهم، حيث يمكنهم في هذه الحالة الدخول مع جماعة الدائنين بنسبة ما تبقى من ديونهم.
5- أن المشرع الجزائري لم ينص على حالة الإفلاس الفعلي أو الواقعي على خلاف التشريعات الأخرى رغم أهمية المسألة.
6- أن المشرع الجزائري ونظرا لتعقيد إجراءات الإفلاس والتسوية القضائية فقد أسند اختصاص الفصل في القضايا المتعلقة بالإفلاس أو التسوية القضائية إلى أقطاب قضائية متخصصة تفصل فيها بتشكيلة جماعية وهو ما يعد اعترافا بنوعية وتميز هذا النوع من القضايا.
7- من الضرورة الفصل بين إجراءات الإفلاس وإجراءات التسوية القضائية حيث أن وضعية المدين فى حالة الإفلاس تختلف كليا عن وضعيته في حالة التسوية القضائية.

إستنتاج :
إن نظام الإفلاس والتسوية القضائية في معظم الدول يعد نظاما تجاريا بحتا يهدف إلى تصفية أموال المدين التاجر سواء كان شخصا طبيعيا أو معنويا تصفية جماعية متى توقف عن دفع ديونه التجارية بحيث يتم التنفيذ على تلك الأموال تنفيذا جماعيا من طرف دائنيه، وحتى يتم هذا التنفيذ الجماعي فإن القانون التجاري الجزائري وكغيره من قوانين التجارة في دول العالم الأخرى قد أحاط هذا النظام بمجموعة إجراءات قانونية نص عليها القانون التجاري الجزائري في الكتاب الثالث في المواد من 215 إلى 388 منه، وهذه الإجراءات في مجملها تهدف إلى تنظيم وتسيير هذا النظام بدءا بتحديد شروط موضوعية وأخرى شكلية لشهر الإفلاس أو التسوية القضائية ينبغي على رافع دعوى الإفلاس أو التسوية القضائية مراعاتها وإلا رفضت الدعوى، ثم بيان كيفية إصدار هذا الحكم ومضمونه، وتعيين الأشخاص الذين يقومون بإدارة وتسيير التفليسة إلى غاية الخروج بالحل النهائي لها على غرار تعيين للوكيل المتصرف القضائي وبيان مهامه ونفس الشيء بالنسبة للقاضى المنتدب، ثم تحديد دور المدين المشهرإفلاسه أو المقبول في تسوية قضائية في الحالتين وكذا تشكيل جماعة الدائنين وأصنافهم بالإضافة إلى المراقبين.
ونظرا لأن الوكيل المتصرف القضائي يشكل حجر الأساس بالنسبة للتفليسة فقد أناط به القانون مهمة تنظيم وإدارة إجراءات الإفلاس والتسوية القضائية منذ صدور الحكم المقرر لحالة الإفلاس أو التسوية القضائية حتى الخروج بالحل المناسب، وهذه الإجراءات عديدة ومتنوعة مع بعض الإختلافات البسيطة والطفيفة بين حالتي الإفلاس والتسوية القضائية.
ونظرا لأن حكم شهر الإفلاس أو التسوية القضائية يهم بالدرجة الأولى المدين المفلس وجماعة الدائنين لذلك فقد تناول التشريع التجاري الجزائري آثار الإفلاس بالنسبة للمدين المفلس والدائنين، كما أنه ميز بين الدائنين العاديين وأصحاب الامتياز العام، والدائنين أصحاب الامتياز الخاص والرهون وحق التخصيص، حيث أن هذه الطائفة الأخيرة ورغم ما تتمتع به من ضمانات حيث لها الأولوية في استيفاء حقوقها، إلا أنه طبقا لقواعد الإفلاس من الأنفع والأصلح لها الدخول مع جماعة الدائنين العاديين والممتازين امتيازا عاما، كما تناول القانون التجاري الجزائري أيضا الحلول العديدة التي تنتهي بها تفليسة المدين سواء عن طريق الصلح القضائي أو إعلان حالة الإتحاد أو إقفال التفليسة لعدم كفاية الأموال أو لإنقضاء الديون.
وباعتبار أن الإفلاس قد يشكل جريمة، فقد نص المشرع على تلك الجرائم في القانون التجاري ببيان حالاتها وأسبابها، كما بين العقوبات المقررة لها في قانون العقوبات، ونظرا لما يخلفه الإفلاس من مساس بسمعة المدين المفلس سواء على صعيد التجارة أو الحياة المدنية والسياسية إذا كان يشكل جريمة لذلك فقد تناول المشرع مسألة رد الإعتبار للمدين المفلس سواء التجاري أو الجنائي.