ضمان عدم التعرض و الاستحقاق في عقد البيع

و عقد الإيجار و تطبيقاته على عقد الشركة
المبحث الأول : ضمان عدم التعرض في عقد البيع

المطلب الأول : ضمان عدم التعرض الشخصي

المطلب الثاني : ضمان عدم تعرض الغير في عقد البيع

المبحث الثاني : ضمان الاستحقــــــاق في عقد البيع

المطلب الأول : عناصر الرجوع في حالة الاستحقاق الكلي

المطلب الثاني : عناصر الرجوع في حالة الاستحقاق الجزئي

المطلب الثالث: الاتفاقات المعدلة لأحكام ضمان الاستحقاق

المبحث الثالث: تطبيقات أحكام الضمان في عقد البيع على عقد الشركة

المطلب الأول : طبيعة الحصص المقدمة في عقد الشركة

المطلب الثاني : مجال تطبيق أحكام ضمان البيع على عقد الشركة

الفصـل الثانــي : ضمان عدم التعرض والاستحقاق في عقد الإيجاروتطبيقاته على عقد الشركة

المبحث الأول : ضمان عدم التعرض في عقد الإيجار

المطلب الأول : ضمان المؤجر لأعماله الشخصية

المطلب الثاني : ضمان المؤجر لعدم تعرض الغير

المطلب الثالث : ضمان الاستحقاق في عقد الإيجار

المبحث الثاني : تطبيقات أحكام الضمان في عقد الإيجار على عقد الشركة

المطلب الأول : طبيعة الحصص المقدمة في عقد الشركة

المطلب الثاني : مجال تطبيق أحكام ضمان الإيجار على عقد الشركة



لتحميل الملف بصيغة DOC

إضغط هنـا

أو

هنــــــــا
مقدمة :
تختلف العقود باختلاف موضوعاتها و غاياتها و القواعد و الأحكام المنظمة لكل منها ،فالبيع مثلا موضوعه نقل الملكية بعوض و لما كان هدف المشتري من الشراء الحصول على المبيع بكافة سلطات المالك عليه،و الانتفاع به انتفاعا هادئا و مستمرا فإنه لا يكفي لتحقيق ذلك أن يلتزم البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري و تسليمه إليه ،بل يلزم فضلا عن ذلك أن يضمن لهذا الأخير ملكية المبيع و حيازته حيازة هادئة و بمقتضى هذا الضمان يلتزم بالامتناع عن كل ما من شأنه حرمان المشتري من الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه .

و يعرف القانون المدني عقد البيع في المادة 351 منه التي وردت في الأحكام العامة على أنه ( عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا في مقابل ثمن نقدي ) و من هنا يمكنني القول أن عقد البيع يتميز بأنه : عقد رضائي ( كقاعدة عامة)، عقد ملزم لجانبين ، عقد معاوضة ، عقد ناقل للملكية. وبما أنه عقد ملزم لجانبين فمتى كان صحيحا فإنه يرتب التزامات متقابلة على عاتق طرفيه تخول لأحداهما الدفع بعدم التنفيذ طبقا لنص المادة 123 من القانون المدني أو طلب الفسخ طبقا لنص المادة 119 من القانون المدني و ذلك متى توافرت الشروط، وما يهمني هي الالتزامات الواقعة على عاتق البائع بسبب عقد البيع وهي : الالتزام بنقل ملكية المبيع إلى المشتري طبقا لنص المادة 361 من القانون المدني ، والالتزام بتسليم المبيع إلى المشتري طبقا لنص المادة 364 من القانون المدني ، وكذلك الالتزام بضمان عدم التعرض و ضمان الاستحقاق طبقا لنص المادة 371 من القانون المدني و الالتزام بضمان العيوب الخفية ، وموضوع الدراسة ينصب على الالتزام الثالث ألا و هو ضمان عدم التعرض و الاستحقاق .

و التزام البائع بالضمان يعد في حقيقة الأمر التزاما مزدوجا فهو من ناحية يلتزم بعدم التعرض شخصيا للمشتري أي التزام بالامتناع ، ومن ناحية أخرى يلتزم بضمان التعرض الصادر من الغير و هذا التزام إيجابي فإذا حصل تعرض التزم هذا الأخير بدفعه تنفيذا عينيا لالتزامه ،فإذا أخفق في دفعه و استحق المبيع للغير جزئيا أو كليا فيلتزم بضمان الاستحقاق ، والالتزام بالضمان يعتبر مجرد امتداد للالتزام بالتسليم إذ لا جدوى من تسليم المبيع إذا كان يعقبه ما يؤدي إلى سلب ملكية المشتري أو إلى حرمانه من الانتفاع بالمبيع .

و يلاحظ أن الالتزام بضمان عدم التعرض و الاستحقاق لا يقتصر على عقد البيع و إنما يوجد في كافة التصرفات الناقلة للملكية كالهبة و الشركة و كذلك القسمة والشفعة ، كما يوجد هذا الالتزام أيضا في العقود الواردة على حق الانتفاع كالإيجار و الإعارة ،و لذلك كان من المفروض و ضع أحكام الضمان ضمن النظرية العامة للالتزام ،و لكن مرعاة من المشرع في أن عقد البيع هو العقد الذي يغلب فيه استعمال الضمان فقد رأى أن يضع فيه القواعد العامة له ، كما أنه و من جهة أخرى و بالرجوع إلى التطور التاريخي لعقد البيع خاصة في القانون الروماني فإن الضمان مرتبط بهذا النوع من العقود، و لقد انتهج القانون المدني الفرنسي هذا النهج فنظم أحكام الضمان في عقد البيع و اتبعه في ذلك القانون المصري و كذلك القانون الجزائري الذي نص على ذلك في القانون المدني منه، و اكتفى في العقود الأخرى بالإحالة إليه مع بيان ما يتميز به الضمان في كل عقد من أحكام مختلفة عنه.

و هو ما ألاحظه في تنظيم المشرع لأحكام عقد الإيجار إذ ميز الضمان ببعض الأحكام الخاصة ، نظرا لأهمية هذا العقد البالغة في الحياة الاجتماعية و حماية للطرف الضعيف في هذا العقد و هو المستأجر الذي لا يطلب تمليك المنفعة أو العين المؤجرة كما هو الحال بالنسبة للمشتري إزاء المبيع ، ولكنه يسعى إلى ضمان الانتفاع المؤقت بالعين المؤجرة فقط .

و إذا كان المشرع قد أورد أحكام الضمان في عقد البيع و ميز كل عقد بأحكام خاصة كما فعل في عقد الإيجار.إلا أنه في عقد الشركة طبق الضمانين معا و كان المعيار الفاصل بينهما هو طبيعة الحصة التي قدمها الشريك و أساس تقديمها، هل هي على أساس التمليك أو على أساس الانتفاع ؟ و نظرا لأهمية الموضوع و انعكاساته على الحياة الاجتماعية والاقتصادية ، ارتأينا تناول الموضوع و تفصيله من خلال طرح عدة إشكالات أهمها :

1- ما مفهوم ضمان عدم التعرض و ضمان الاستحقاق ؟

2- كيف تناول المشرع أحكام ضمان عدم التعرض و الاستحقاق في عقد البيع ؟ .

3- ما الذي يميز هذا الضمان في عقد الإيجار ؟ .

4- كيف يتم تطبيق الضمانين على عقد الشركة ؟ أو بالأحرى كيف يتم الضمان في عقد الشركة ؟ .



الفصل الأول : ضمان عدم التعرض والاستحقاق في عقد البيع وتطبيقاته على عقد الشركة

يخضع كل من عقد البيع وعقد الشركة وعقد الإيجار لالتزام مهم يتمثل في ضمان التعرض والاستحقاق المترتب عن نقل الملكية أو الالتزام بتسليم الحصة المتفق عليها لإنشاء الشركة أو الالتزام بتسليم العين المؤجرة (1).

ويتناول هذا الفصل ضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع وتطبيقاته على عقد الشركة وينشأ هذا الضمان على البائع عندما يستلم المشتري المبيع ومن ثم يجب على البائع أن يقوم بتنفيذ التزاماته ومن بينها تمكين المشتري من المبيع والانتفاع به انتفاعا هادئا، وفي حالة ثبوت ملكية المبيع للغير كله أو بعضه فيقع عليه الالتزام بالتعويض إذا كان له مبرر أي ضمان الاستحقاق. إلا أن البائع يلتزم بالتزام واحد وأصيل وهو ضمان التعرض، أما ضمان الاستحقاق فهو نتيجة يلجأ إليها في حالة فشل هذا الأخير في تنفيذ التزامه أي عدم تمكنه من التنفيذ العيني فيتوجب عليه حينها القيام بالتنفيذ بمقابل

( ضمان الاستحقاق ) ويقصد به ثبوت حق للغير على المبيع مهما كان هذا الحق سواء كان عيني كالملكية أو حق متفرع عنها كحق الارتفاق أو حق غير عيني كحق الإيجار أو كان هذا الاستحقاق كليا أو جزئيا.

وقد يضاف إلى ضمان التعرض كلمة (عدم) وتصبح ضمان عدم التعرض وعندها يتغير المعنى وحيث يقصد (بضمان التعرض) ترتيب المسؤولية المالية على البائع في رد الثمن أو التعويض للمشتري في حالة الاستحقاق فيقصد (بضمان عدم التعرض) هو التكفل أي أن البائع يكفل ويضمن للمشتري عدم تعرض احد له في المبيع، ويلاحظ أن المشرع الجزائري قد استعمل المصطلحين في القانون المدني فاستعمل في المادة 371 منه والمتعلقة بعقود البيع مصطلح (ضمان البائع عدم التعرض ) واستعمل في المادة 483 منه المتعلقة بعقود الإيجار مصطلح ( ضمان التعرض).

وقد يطلب المشتري كفيلا من البائع قبل إبرام العقد والغاية من ذلك هو الرجوع بالضمان على الكفيل في حالة إعسار البائع لأنه يبقى ملتزما إلى جانبه ويتحقق هذا الالتزام إذا كان سبب التعرض قائما وقت إبرام البيع سواء بفعل البائع أو بفعل الغير ويحرم المشتري كليا أو جزئيا من المبيع فلا يكفي مجرد الخوف (2).

ــــــــــــــــــــــــــــــــ

(1)- عبد الرزاق السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني، العقود التي تقع على الملكية(البيع والمقاضية )دار التراث العربي، ص 62.

(2)– عبد الرزاق السنهوري – نفس المرجع ، ص 626.



ولقد نظم المشرع هذا الموضوع في الباب السابع المتضمن العقود المتعلقة بالملكية في الفصل الأول منه الخاص بعقد البيع المواد من 371 إلى 378 من القانون المدني الجزائري وعليه سنتناول في هذا الفصل الأول ضمان عدم التعرض والاستحقاق في عقد البيع وتطبيقاته على عقد الشركة ونخص المبحث الأول منه لضمان عدم التعرض والذي يتضمن في المطلب الأول ضمان عدم التعرض الشخصي وفي المطلب الثاني ضمان عدم تعرض الغير أما المبحث الثاني فخصصناه لضمان الاستحقاق وخصصنا المطلب الأول منه لعناصر الرجوع في حالة الاستحقاق الكلي أما المطلب الثاني فيتضمن عناصر الرجوع في حالة الاستحقاق الجزئي أما المطلب الثالث فيتضمن الاتفاقات المعدلة لأحكام الضمان وفي المبحث الثالث نتعرض إلى تطبيقات أحكام الضمان للبيع المطبقة على عقد الشركة.

المبحث الأول : ضمان عدم التعرض في عقد البيع

يعرف التعرض بأنه كل عمل مادي أو قانوني يصدر من البائع ويحول دون حيازة المشتري للمبيع حيازة هادئة ودون الانتفاع به بحسب الغرض المعد له والذي كان سبب شراءه للمبيع سواء كانت الحيلولة كلية أو جزئية، ولقد جمع المشرع الجزائري ضمان التعرض الشخصي وضمان تعرض الغير في نص المادة 371 من القانون المدني والتي تنص ( يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير يكون له وقت البيع حقا على المبيع يعارض به المشتري ويكون البائع مطالبا بالضمان ولو كان حق ذلك الغير قد ثبت بعد البيع وقد آل إليه هذا الحق من البائع نفسه) (1).

ويتضح من هذا النص أن ضمان التعرض الشخصي لا يشترط فيه أن يكون تعرضا قانونيا إذ أن البائع بمقتضى عقد البيع ملتزم بالامتناع عن التعرض للمشتري ولو كان تعرضا ماديا. أما تعرض الغير فلا يضمنه البائع إلا إذا كان تعرضا قانونيا (2).وعليه يوجد نوعين من التعرض :

أ/ تعرض شخصي.

ب/ تعرض صادر من الغير.

ولكل نوع خصوصيته وعليه قسمنا هذا المبحث إلى مطلبين نخصص المطلب الأول لدراسة ضمان عدم التعرض الشخصي وفي المطلب الثاني ضمان عدم تعرض الغير، أما المطلب الثالث فسنتطرق إلى تطبيق أحكام هذا الضمان على عقد الشركة.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ

(1) المادة 371 من القانون المدني الجزائري تقابلها المادة 439 قانون مدني مصري وهي أكثر وضوحا إذ تنص (ويكون البائع ملزما بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد آل إليه من البائع نفسه) وهي مطابقة للنص الفرنسي الذي يقول:

( Le vendeur est tenu de la garantie, encore que le droit de tiers soit postérieur à la vente, pourvu qu'il procède du vendeur lui même)

(2) - محمد حسنين – عقد البيع في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، ص 128.



المطلب الأول : ضمان عدم التعرض الشخصي

يستند التزام البائع بالضمان إلى عقد بيع صحيح فلا التزام إذا كان العقد باطـلا بطلانا مطلقا أو قضي بإبطالـه( بطلان نسبي)، والتعرض الشخصي هو كل عمل، مادي أو قانوني مباشر أو غير مباشر صادر من البائع ويكون من شأن هذا العمل حرمان المشتري من الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا والالتزام بالضمان أن يمتنع عن القيام بهذه الأعمال عملا بقاعدة ( من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض .(1)

الفرع الأول : مفهوم التعرض الشخصي

قد يكون التعرض تعرضا ماديا أو قانونيا سواء كان مباشرا أو غير مباشر في كلتا الحالتين، إلا أن التقسيم الأول هو الشائع والذي سنخصه بالدراسة.

أ‌) التعرض المادي: ( trouble de fait ) :

هو الذي لا يستند فيه البائع إلى حق يدعيه، بحيث يترتب عليه حرمان المشتري من الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا وقد يكون مباشرا ( كاغتصاب البائع للعين المبيعة من المشتري ) وقد يكون غير مباشر ( كما إذا تسبب البائع في أن تصدر جهة الإدارة قرارا يحد من الانتفاع بالأرض المبيعة )(2) ، وهذا التقسيم بدوره يتفرع إلى قسمين:

1/ أعمال مادية محضة : كقيام شخص ببيع براءة اختراعه ثم يقوم باستغلالـها بعد ذلك، فان هذا الاستغلال يعتبـر تعرضا (3) أما إذا تعرض البائع للمشتري بعمل من أعمال التعدي أو العنف فانه يكون مسؤولا عن عمله كأي شخص أخر ارتكب عملا غير مشروع، لا كبائع ملتزم بضمان عدم التعرض.

2/ أعمال مادية ناتجة عن تصرفات قانونية : فالتصرف القانوني الصادر من البائع إلى الغير يعد عملا ماديا بالنسبة للمشتري لأنه ليس طرفا في هذا التصرف. ومثال ذلك أن يقوم البائع ببيع الشيء مرتين فهنا نكون أمام تعرض مزدوج فهو تعرض من المشتري الثاني ( يعتبر كغير لأنه استمد حقه من تصرف البائع ) وعليه فان مصدر هذا التعرض واصله هو البائع.

ب‌) التعرض القانوني : ( trouble de droit ) :

هو الذي يستند فيه البائع إلى حق ( كما إذا ادعى انه مالك للمبيع أو صاحب حق عيني كحق انتفاع أو ارتفاق أو صاحب حق عيني آخر ) (4) ( trouble de droit atteinte fondée sur un droit prétendu) ، كما قد يستند البائع إلى حق سابق عن عقد البيع أو لاحق له كأن يبيع البائع عقار للمشتري دون أن تتم إجراءات الشهر التي تؤدي إلى نقل الملكية وخلال هذه المدة يرفع البائع دعوى على المشتري باعتباره انه لا يزال مالكا للعقار، ففي هذه الحالة يستطيع المشتري أن يدفع بضمان البائع لتعرضه، إذ انه لا يجوز الاسترداد لمن وجب عليه الضمان.

ـــــــــــــــــــــــــــــــ

(1)- عبد الرزاق السنهوري - مرجع سابق، ص 622.

(2)-خليل احمد حسن قدادة ،الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري، الجزء الرابع، عقد البيع، الديوان الوطني للمطبوعات الجامعية، الجزائر ص 128.

(3)- عبد الرزاق السنهوري - نفس المرجع، ص 627.

(4)- توفيق حسن فرج- الوجيز في عقد البيع، طبعة 1988 ، الدار الجامعية ، الإسكندرية، ص 120.



أو أن يبيع عينا غير مملوكة له ثم يصبح مالكا لها لسبب من أسباب الملكية ( الإرث ، الوصية ، .. ) فيحتج البائع بصفته الجديدة ففي هذه الحالة يستطيع المشتري الدفع بالتزام البائع بالضمان (1) .

- فهل يعتبر تملك البائع للعقار بالتقادم المكسب تعرضا للمشتري ؟ .

ففي هذا المجال تعددت الآراء ، حيث استقر ( القضاء الفرنسي ) : على أن البائع لا يستطيع في هذه الحالة أن يحتج بالتقادم على المشتري، لأنه ملتزم بالضمان وهذا الالتزام أبدي لا يسقط بالتقادم ويحق للمشتري في هذه الحالة أن يتمسك بقاعدة ( من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض ) إلا أن هذا الرأي مردود عليه على أساس أنه متى تم فعلا التعرض من البائع كان للمشتري دعوى الرجوع عليه وهذه الدعوى تسقط كسائر الدعاوى بانقضاء 15 سنة من وقت وقوع التعرض. إلا أن ( القضاء في مصر) انقسم إلى قسمين: فالأول يؤيد رأي محكمة النقض الفرنسية أما الثاني فله وجهة نظر أخرى، على أساس أن التزام البائع ابدي أي انه في حالة وقوع تعرض ولو بعد مضي 15 سنة وجب على البائع الضمان أما إذا وقع التعرض فعلا وسكت عليه المشتري ومضى على وضع يد البائع 15 سنة انقلب سببا مشروعا للتملك ، لا يحول دون التزام البائع بالضمان .أما فيما يخص ( اجتهادات المحكمة العليا ) فإننا لم نجد أي قرار أو اجتهاد يخص هذه النقطة بالتفسير وعليه نرجع إلى موقف القضاء الفرنسي لأنه الأقرب للصواب في نظرنا.

الفرع الثاني : خصائص ضمان عدم التعرض الشخصي وشروطه

ولهذا الالتزام خصائص و شروط يجب توفرها وهي :

1) خصائص ضمان التعرض الشخصي : يتصف الالتزام بضمان التعرض الشخصي بالخصائص التالية :

1/ عدم قابليته للتجزئة : فهو التزام بالامتناع عن عمل من شأنه أن يحرم المشتري من الانتفاع من المبيع كليا أو جزئيا ، فلا يمكن أن ينفذ البائع جزء منه دون الآخر. فإذا كان المبيع قابل للانقسام وتعدد البائعون فلا يجوز لأي منهم أن يتعرض للمشتري في أي جزء من المبيع ، ذلك لان هذا الالتزام لا يقبل التنفيذ الجزئي وبالتالي فإن الدفع بالضمان بدوره لا يقبل التجزئة .

2/انه التزام مؤبد : فلا يجوز للبائع أن يتعرض للمشتري مهما طال الزمن على انعقاد عقد البيع ولقد أخذ المشرع الجزائري بمبدأ أبدية الضمان ووضح ذلك في المادة 371 من القانون المدني ونص على أن (التزام البائع بضمان تعرضه الشخصي ابدي لا يسقط بالتقادم) فالالتزام بالضمان من شأنه أن يمنع البائع من التمسك بالتقادم المكسب والمسقط على السواء وهذا ما جرى عليه قضاء محكمة النقض الفرنسية، أما محكمة النقض المصرية ذهبت إلى أن الالتزام بالضمان لايحول دون اكتساب البائع للملكية بالتقادم المكسب وإن كان يحول دون سقوط دعوى صحة ونفاذ عقد البيع بالتقادم، وأرى أن قضاء محكمة النقض الفرنسية قضاء منطقي يتفق مع القول بأبدية الالتزام بالضمان فهو الأرجح (2) .

ـــــــــــــــــــــــــــــ

(1)- تنص المادة 398 ف 2 من القانون المدني (يعتبر البيع صحيحا في حق المشتري إذا اكتسب البائع ملكية المبيع بعد انعقاد البيع). فالبائع ليس ملزم بالتزامين: التزام بضمان عدم التعرض وآخر بضمان الاستحقاق بل هو التزام واحد ( ضمان عدم التعرض) .

(2)- خليل احمد حسن قدادة ، مرجع سابق، ص147 (قرار بتاريخ 25 /06 /1986،مجلة قضائية سنة 1992 عدد 3 ص 11).



3/ انتقال الالتزام بالضمان إلى الورثة : إن المدين في الالتزام بالضمان هو البائع ويتعهد هذا الأخير بالامتناع عن القيام بأي تعرض للمشتري في المبيع لأنه خرج من ملكيته فلا يمكن التصرف فيه لأنه أصبح ملكا للمشتري ،أما بالنسبة للدائن فهو الذي يلزم البائع بتنفيذ التزامه والامتناع عن أي تعرض يحول دون انتفاعه بملكية المبيع وبما أن المدين هو البائع فهل ينتقل هذا الالتزام إلى ورثته ؟

إننا نجد كل من (القانون الجزائري) و(القانون المصري) ينصان على عدم إمكانية انتقال الالتزام بالضمان إلى الورثة بل يبقي في تركة البائع فلا يستطيع الورثة أن يستوفوا حقوقهم من التركة إلا بعد سداد الديون،عكس ما ذهب إليه (القانون الفرنسي) وهو إمكانية انتقال الدين إلى الورثة عند قبولهم التركة ولا يمكن أن يكون هذا الضمان دين إلا في حالة وقوع التعرض وفشل البائع في دفعه فيلتزم بالتنفيذ عن طريق التعويض وفي حالة وفاة البائع ينتقل هذا الدين إلى تركته،حيث جاء في الحكم الصادر عن محكمة النقض المصرية بتاريخ 29/04/1975 أن التزام البائع بالضمان من الالتزامات الشخصية التي تنشأ عن عقد البيع بمجرد انعقاده فيتعين عليه تنفيذه عينا بدفع ادعاء الغير بجميع الوسائل القانونية فان لم ينجح وجب عليه تنفيذ التزامه عن طريق التعويض ويتنقل هذا الالتزام من البائع إلى ورثته فيمتنع عليهم كذلك والى الأبد التعرض للمشتري فيما كسب من حقوق بموجب العقد، ولكن مع غياب نص قانوني جزائري يدعم هذا الاجتهاد فانه لايمكن الاستناد على الاجتهاد المصري وإنما يتعين علينا الاكتفاء بالقواعد العامة للقانون. فلا ينتقل هذا الالتزام إلى الخلف الخاص ولا إلى دائن البائع ومنه يبقى الملزم بالضمان البائع فقط(1). وتجدر الإشارة إلى أن ضمان التعرض لا يقبل الانقسام بين ورثة البائع بينما ضمان الاستحقاق يقبل ذلك، فإذا تعدد الورثة ليس على المشتري أن يطالب بالتعويض إلا في حدود نصيب كل وارث، أما بالنسبة للدائن في الالتزام بالضمان فهو المشتري.فهل يمكن انتقال هذا الالتزام إلى ورثته؟.

نعم ينتقل حق المشتري في الضمان إلى خلفه العام والخاص (2).فالتزام البائع بالضمان يشمل كل أنواع البيوع سواء كانت قضائية أو إدارية أو رضائية بخلاف ضمان العيوب الخفية (3).

2) شروط هذا الالتزام : فليس كل عمل يعد تعرضا يصح أن يقوم على أساسه الالتزام بالضمان، بل هناك شروط يجب توفرها ومن هذه الشروط ما يتعلق بعقد البيع ومنها ما يتعلق بالتعرض في حد ذاته.

أ) الشروط المتعلقة بعقد البيع :

1/ أن يكون العقد صحيحا: فلا التزام بالضمان إذا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا أو قضي بإبطاله في حالة البطلان النسبي(4).

ـــــــــــــــــــــــــــــ

(1) - أنور طلبة – عقد البيع في ضوء قضاء النقض، توزيع دار الفكر العربي، القاهرة، ص 157.

(2) - عبد الرزاق السنهوري– مرجع سابق ، ص 635.

(3) - محمد حسنين – مرجع سابق ، ص149.

(4) - محمد حسنين – نفس المرجع ، ص128، يكون العقد باطل بطلانا مطلقا كقاعدة عامة (إذا تخلف ركن من أركانه واستثناء –الرسمية – في العقود المنصوص عليها في المادة 324 مكرر1 من القانون المدني) أما البطلان النسبي ( في حالة ما إذا شاب إرادة احد الطرفين عيب من عيوب الإرادة (الغلط، التدليس، الإكراه، الاستغلال، نقص الأهلية ) .



2/ أن يكون العقد عقد بيع : أي عقد يتضمن الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق لان العبرة بالتكييف القانوني لا الوصف الذي يعطيه الأطراف، وفي هذه الحالة فان القاضي غير مقيد بهذا الوصف وإنما له السلطة التقديرية في التكييف ،فإذا كان عقد البيع وارد على عقار فلا يهم أن يكون مسجل أو غير مسجل إلا انه بصورته هذه ينشأ التزامات شخصية على عاتق البائع ومن بينها الالتزام بضمان التعرض والاستحقاق (1)، وذلك على خلاف ماتراه الأستاذة(ليلى زروقي)في محاضراتها (أن الالتزامات التي تقع على البائع من تسليم وضمان) تبدأ من تاريخ القيد وليس من تاريخ إبرام العقد. كما يتحقق ضمان التعرض في كافة البيوع حتى في حالة البيع بالمزاد،وهذا بخلاف الضمان في حالة العيوب الخفية.

ب) الشروط المتعلقة بالتعرض في حد ذاته :

1/ أن يكون التعرض صادر من البائع: أي أن يحول البائع دون الانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا وبغض النظر عما إذا كان التعرض كان ماديا أو قانونيا، أو كان مباشرا أو غير مباشر(2) فلا يعد تعرضا من البائع إذا قام بالتنفيذ الجبري على المبيع استيفاء للثمن أو فسخ العقد لعدم دفع الثمن أو استعماله لحق الشفعة الذي لا يتضمن إنكار لحق المشتري الأصلي.

2/ أن يقع التعرض فعلا : فلا يكفي احتمال وقوع التعرض أو تهديد البائع المشتري بالتعرض له.