المطلب الثاني : وسائل نفي مسؤوليـة متولي الرقابـة

لقد أقام المشرع مسؤوليـة متولي الرقابـة على خطأ مفترض قابل لإثبات العكس ، حمايـة للضحيـة وحفاظا على حقه في تعويضه عن الضرر الذي لحق به وجبرا لـه لأنهه أمر صعب أن يثبت المضرور الخطأ والضرر والعلاقـة السببية بينهما ، أي إثبات أركان المسؤوليـة ككل، كما أن الأستاذ علي فيلالـي يقول بأن المسؤوليـة المفترضـة على متولـي الرقابـة ، ومن هم في حكمـه هي مسؤولية شخصيـة أي أن العبرة بكون خطأ المسؤول المدني وليس بخطأ الفاعل ، كما تكون العبرة أيضا بعلاقـة السببيـة بين خطأ المسؤول المدني والضرر الذي لحق الضحيـة، والحاصل أن أحكام المادة 134 والمادة 135/1 مدني تعفي الضحيـة من إثبات الأمريـن ، ويضيف قائـلا بأن هنا تكمن حمايـة الضحيـة على حساب المسؤول كون إثبات خطأ هذا الأخير وعلاقـة السببيـة أمرين عسيرين خاصـة وأن المتسبب مادي في الضرر شخص آخر غير الشخص المسؤول مدنيـا من جهـة ، وقد يكون غير مميز من جهة أخرى.

إلا أن هذا الخطأ هو قابل لإثبات عكسـه ، ومن خلال هذا مكن القانون المسؤول أو المكلف بالرقابـة من وسائـل لنفي هذه المسؤوليـة عليه، الوسيلة الأولى هي إثبات واجب الرقابـة ، والوسيلـة الثانيـة هو أنه أثبت أن الضرر كان لابد من حدوثـه ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العنايـة ، وهذا ماسنتناولـه في الفرعيـن الأتييـن .



الفرع الأول :إثبات واجب الرقابــة

تنص المادة 134 الفقرة الثانيـة على مايلي " ويستطيع المكلف بالرقابـة أن يتخلص من المسؤوليـة إذا أثبت أنه قام بواجب الرقابـة أو أثبت أن الضرر كان لابد من حدوثـه ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العنايـة "

وتجدر الإشارة إلى أن المشرع الجزائري خالف المشرع الفرنسي بأن خول للمكلف بالرقابـة وسيلتين لدفع هذه المسؤوليـة ، في حين أن القانون الفرنسي لايتيح للرقيب إلا وسيلة واحدة لدفع مسؤوليته ، وهي بإثبات عدم قدرته على منع وقوع الفعل الذي نتج عنه الضرر ، وذلك بنفي خطئـه المفترض ، في حين أن القانون الجزائري وكذلك المصري فنجد القانون منح فيهما وسيلتين لدفع المسؤوليـة وهي نفي الخطأ بإثبات عدم تقصيره في أداء واجبه في الرقابـة ، وأما الثانيـة فهي إثبات بأن الضرر كان لابد من وقوعـه .

وقد سبق وأن أشرت في المبحث الأول أن أساس مسؤوليـة متولي الرقابـة هو واجب الرقابـة الذي يفرض على القائم بـه مجموعـة من الإلتزامات إن صح التعبير كإحسان تربيته إذا ماكان متولي الرقابـة أبا أو أما .

وإثبات هذا الواجب يكون عن طريق نفي الخطأ المفترض الذي يعتبر قرينـة بسيطـة قابلـة لإثبات العكس كأن بثبت قيامه بهذا الواجب بما يكفي من العنايـة ، وأنه إتخذ كل الإحتياطات اللازمـة والمعقولـة لمنح الخاضع للرقابـة من الإضرار بالغير .

ولقد ذهب الدكتور السنهوري إلى إعتبار أنه لايكفي أن بثبت الأب أنه قام بواجب الرقابـة بإتخاذ الإحتياطات المعقولـة ، فلا يزال إفتراض أنه أساء تربية ولده قائمة في جانبه ، ولايلزم المضرور أن يثبت أن الأب أساء التربية بل الأب هو الذي يثبت أنه لم يسئ تربية ولده ،لأنه لايكفي أن ينسب إلى الأب أو الأم عدم القيام بواجب الرقابـة فقط بل عدم الإساءة في التربيـة وعدم التقصير وحسن تهذيب أولادهم القصر.

ويتحدد مضمون الإلتزام بالرقابـة الذي ترتفع المسؤوليـة بموجبـه بإثبات القيام به وفقا للقاعدة العامـة ببذل عنايـة الرجل العادي في الملاحظة والرقابـة .

غير أن الأمر يختلف بالنسبة للمكلفين بالرقابـة إتفاقا كالمعلم أو المربي أو المشرف عن الحرفة ، فإذا ما أثبتوا أنهم قاموا بإتخاذ الإحتياطات المعقولـة لمنع المشمولين برعايتهم من الإضرار بالغير إنتفى الخطأ المفترض في الرقابـة .

وأحسن مثال هنا هو قرار ولد خدة المشهور المؤرخ في 03 مارس 1983 السالف الذكر .

ويقوم القاضي بتقدير كل الظروف المحيطـة في القضيـة وكذا لتحديد التدابير المتخذة من طرف القائم والمكلف بالرقابـة ومدى نجاعتها من أجل منع وقوع الضرر بالغير .

ويعتمد القاضي في تقديره على عدة عوامل منها على وجه الخصوص سن الخاضع للرقابـة ، والظروف الزمانيـة والمكانيـة والبيئيـة وخطورة النشاط أو الألعاب إذا ماإرتكبت الضرر أثناء ممارسـة نشاطات رياضيـة مثلا .



الفرع الثاني : نفي علاقـة السببيــة بين الخطأ والضرر

فإذا ماتعذر على الشخص المكلف بالرقابـة نفي الخطأ المفترض أجاز له القانون أن ينفي كذلك علاقـة السببيـة المفترضـة بين الخطأ والضرر ، كما أشارت إليـه الجملـة الأخيرة من الفقرة الثانيـة من المادة 134 ق.م " .. أو أثبت أن الضرر كان لابد من حدوثه ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العنايـة ".

وهنا يقوم المكلف بالرقابـة بأن تعذر عليه دفع الضرر الصادر من الخاضع للرقابـة ، وذلك نتيجـة سبب أجنبي أو ظرف مفاجئ وكذا قوة قاهرة لاقبل لـه بردهـا أو خطأ شخص المتضرر في حد ذاته أو خطأ الغيـر .

فقد يدفع المكلف بالرقابـة بالظرف المفاجئ مثلا ، وذلك بأن يكون الحادث غير متوقع وحدث فجأة ، فلم يستطع منعه ولو قام بواجب الرقابـة كما يجب عليـه ، ويرى الأستاذ فيلالي في هذه المسألـة بأن القانون المقارن يظهر بأنه إعتمد بمثل هذا الظرف ، وبناءا عليـه إنتهت علاقـة السببيـة إذا أثبت أن الضرر كان لابد من وقوعـه ولو قام بواجبه .

إلا أن القاضي في أي حالة من الحالات المذكورة هو من يتولى تقدير ظروف وملابسات توافرها ، وتقدير ماإذا كان ظرف المفاجئـة أمرا متوقعا يترتب عنه نفي المسؤولية .



الفرع الثالث : مدى إمكانيـة رجوع المكلف بالرقابـة على الخاضع لهـا

إن أثر قيام مسؤوليـة متولي الرقابـة هو أن يصبح مدينا للمضرور بأداء تعويض لـه جبرا عن الضرر الذي لحقـه ، لكن السؤال الذي يطرح نفسـه هو أنه إذا ماتوافرت شروط هذه المسؤوليـة عن فعل الغير ، قام هذا الأخير ( المسؤول ) بأداء التعويض للمضرور ، فهل لـه أن يجرع على الخاضـع للرقابـة ؟

فيرى الدكتور بلحاج بأنه لايمنع قيام مسؤوليـة المكلف بالرقابـة من قيام مسؤوليـة الخاضع لهـا ، في حدود القواعـد العامـة ، وأنه للمضرور الرجوع على أحدهمـا أو عليهمـا معـا ، لأنهما متضامنان أمامـه ، فإذا دفع المسؤول أي المكلف بالرقابـة التعويض الذي حكم لـه بـه القاضي ، فلـه أن يرجع على المشمول بالرقابـة إذا كان مميز ، أثناء إرتكابـه للفعل الضار ، وهذا بإعتباره مسؤولا مسؤولية تبعيـة كما سبق الإشارة إليـه ، أما إذا لم يكن الخاضع مميزا فلا يمكن الرجوع عليـه إذا ماسلمنا وإعترنا أن مسؤوليته أصلية .

وصفوة القول أنه من خلال كل الذي حاولت تناولـه بالتحليل والشرح أنه على إفتراض أن المشرع لم يلغ نص المادة 135 وبقيت ساريـة المفعول ، وتطبق في الميدان بكل ماتحملـه من عيوب فإن المشرع عندما عدل قانون الأسرة ومن ذلك المادة 87 منه لتأتي متماشيـة وهذا النص ، وكذا نصها في حالـة الطلاق وإنتقال الولايـة لمن أسنذت لـه الحضانـة على الأولاد القصر فإنه أزال عائقـا كبيرا أمام المتضرر الذي يريد متابعـة أحد الوالدين إلا أن سبب البعد أو الهجر ولاسيما الطلاق يحول دون ذلك فإنتقال الولايـة بالحضانـة يعني بالضرورة إنتقال الرقابـة وبإنتقالها تنتقل المسؤوليـة وتقوم كلما أحدث القاصر ضررا بالغير .

ولهذا سنتناول هذه المادة بالتحليل والشرح في الفصل الثاني من هذا البحث .





الفصل الثاني



من خلال دراسة المادة 87 المعدلـة والمتممة بموجب الأمر رقم 05-02 المؤرخ في 27 فبرير 2005 المتضمنة تعديل قانون الأسرة .

لقد كانت المادة 87 قبل التعديل تحتوي على فقرة واحدة إذ كانت تنص على مايلي (( يكون الأب وليا على أولاده القصر ، وبعد وفاته تحل الأم محلـه قانونا )) .

غير أنه بعد التعديل المشار إليه فقد أضيـف لهما فقرتين لتصبحـا (( يكون الأب وليا على أولاده القصر ، وبعد وفاته تحل الأم محلـه قانونا . وفي حالـة غياب الأب أو حصول مانع لـه ، تحل الأم محله في القيام بالأمور المستعجلـة المتعلقـة بالأولاد

وفي حالـة الطلاق ، يمنح القاضي الولايـة لمن أسنذت إليـهم حضانة الأولاد ))

والسؤال الذي يتبادر إلى الذهن هو ماعلاقـة مسؤوليـة متولي الرقابـة في القانون المدني وتحديدا في المادتين 134 والمادة 135 – قبل إلغائها - ، مع المادة 87 من قانون الأسرة .

الإيجاب المبدئيـة ستكون أنه توجـد علافـة بين هذه النصوص والإجابـة الكاملـة تكون من خلال دراسـة وتحليل المادة 87 من قانون الأسرة .

فالمادة 87 التي تناولت الولايـة التي تفرضها السشلطـة الأبويـة على أولاده القصر ، ونحن كما سبق لنا وأن تناولنا المادة 135 من ق. م -قبل الإلغاء طبعا – (( يكون الأب ، ومن بعد وفاته الأم مسؤولان عن .. ))

فالمتمعن لنص المادة 87 مكرر في فقرتها الأولى سواء بعد التعديل أو قبلـه نجدها تتماشى ونص المادة 135 من ق .م ، إلا أنه بعد التعديل أضافت فقرتين وهما أغسثتنائان عن القاعدة العامـة التي تنص عليها المادة 87 في فقرتها الأولى ، وهذين الإسثتنائين هما حلول الأم محل الأب رغم أنه على قيد الحياة *** توافر نقاط مهمـة ، أو شروط لكي تحل محلـه وهي في حالـة حصول مانع لهذا الأب أو في حالـة غيابـة ، وإرتبط حلولها بالأمور المستعجلـة . أما الإستثناء الثاني وهو أن هذه الولايـة تنتقل كذلك إلى شخص آخر رغم أن هذا الأب لازال على قيد الحياة وهو أنها تنتقل إلى الشخص القائم بالحضانـة أو لمن أسنذت إليه حضانـة الأولاد في حالـة الطلاق هذه الحالـة التي سكتت عنها المادة 135 –قبل الإلغاء – التي عيب عنها عدم تناولها مسؤوليـة الأب في حالـة غيابـه وكذا في حالـة الطلاق .

ةإن كانت هناك تطبيقات وإختلاف في الأراء فيما يخص هذه النقطـة بالذات (( الطلاق)) وعن النصوص التي تطبق كنص المادة 134 (( لأنه من تولى الرقابـة قانونا )) .

ولهذا سنتناول هذه الأمور في مبحث مستقل أي أن نتناول هذه الإسثتناءات كل واحد منهما في مبحث ، وقبل ذلك نتناول القاعدة العماـة لنص المادة 87 في مبحث أول .



المبحث الأول : القاعدة العامـة التي تضمنتها المادة 87 ق. الأسرة .

إذن القاعدة العامـة التي تضمنتها هذه المادة هو أن الولايـة للأب على ألاده القصر مابقي على قيد الحياة في حين تنتقل إلىالأم قانونا وذلك بعد وفاة هذا الأخير .

فما معني الولايـة ؟ وماهي أنواعهـا ؟ وماهو شرط وجودهـأ ؟ كل ذلك سنتناولـه على النحو التالــي :

المطلب الأول : مفهو م الولايـة فقها وقانونا :

الفرع الأول

البند الأول :

الولايـة بكسر الواو وفتحهـا ، لغة تعني النصرة والقدرة وهي مصدر ولي الشيء بليـه ، وولي عليـه : إذا ملك أمره وتولى شؤونه .

والولايـة عند الفقهاء : سلطة شرعيـة تمكن صاحبهـا من مباشرة العقود وترتيب آثارهـا عليها دون توقف على إجارزة أحـد .

وإن كانت متعلقـة بشأة من شؤون غيره ، كا، يزوج إبنته أو يتصرف في مال ولده ، كانت ولايـة متعديـة .

وفيهم من يعرفها (( الولايـة بكسر الواو لغـة هي ** زالنصرة ومنه قولـه سبحانه وتعالـي (( ومن يتول اللـه ورسولـه والذين آمنوا ، فإن حزب اللـه هم الغالبون ))

وأما في الإصطلاح الشرعي فهي تنفيذ القول على الغير والإشراف على شؤونهم أو هي القدرة على إنشاء العقـد غير موقوف على إجازة أحـد .

ويقصد بالغير هنا في تنفيذ القول على الغير أنه كل قاصر أو مجنون أو بالغ في ولايـة الإختيار والتي سيأتي *** في مكانها .

كما أن الولايـة شرعت في الأساس لحمايـة حقوق العجز عن التصرف في نفوسهم أو في أموالهم بسبب فقدان أهليتهم أو نقصها .

ومنهم من يعرف الولـي أنه ضد العدو ، وشرعا كل من يملك سلطـة شرعيـة تمكنه من التسرف في شؤون غيره ، رضـي أم لم يرض ، ومنه الولايـة وهي حق تنفيذ القول على الغير شاء أم أبى .

وتجدر الإشارة كما سيأتبي بيانه في مقامـه أن الولايـة نوعان ولايـة قاصرة ، وولايـة متعديـة ، فالأولى هي القدرة أو قدرة العاقد على إنشاء العقد الخاص بنفسـه وتنفيذ أحكامـه

وأما الولايـة المتعديـة فهي قدرة العاقد على إنشاء العقد الخاص بغيره ، وهذه الولايـة المتعديـة تنقسم بدورها إلى قسميـن : ولايـة عامـة ، وأخرى خاصـة ، فأما العامـة كولايـة السلطان والقاضـي ، وأما الخاصـة فتنقسم إلى قسميـن : ولايـة على المال وهي القدرة على إنشاء العقود الخاصـة بالأموال وتنفيذها ، وولايـة على النفس : وعي القدرة على إنشاء عقد الزواج نافذ دون إجازة من أحـد .

كما أن نجد أن الإمام محمد أبو زهرة ذهب إلى القول بأن المولود *** عليـه ثلاثة ولايات فالأولى هي ولايـة التربيـة الأولى وهي الحضانـة ، وأن الثانيـة وهي ولايـة المحافظة على نفسـه وصيانته وهذه تثبت على الطفل بعد تجاوز سن الحضانبـة إلى بلوغـه غير فسد ، كما تثبت على المجنون والمعتوه وعلى البكر من النساء والثيب إن كانت غير مأمونـة على نفسهـا والثالثـة هي الولايـة الماليـة.

وبالرجوع إلى نص المادة 87 من قانون الأسرة نجدها لم تتكلم فيما تكون ولايـة الأب ، أما معنى هذا ، وإنما من المؤكد أنها تنطوي على السلطـة الأبويـة فهي لم تعرف الولايـة بل فقط منحتها للأب ومن بعد وفاته الأم .



الفرع الثاني : شروط الولايــة :

من خلال نص المادة 87 نجد أن الولايـة مرتبطـة بالأب فقط في حين تكون للأم بعد وفاته ، غير أنه لايجب أن نسثتني حالات أحرى كالوصي والقيم ، وهذه المفاهيم التي يجب أن تحدد نطاقها أو نقطـة إختلافها *



Au sens large , la tutelle concerne l'ensemble des mesures de protection du mineur .

إذن قلنا بأن ولاية الأب تدخل ضمن نوع الولاية المتعديـة ، والولايـة المتعدية هي أولا ولايـة الشخص على غيره ، ولاتكون إلا لمن تبثت لـه ولايـة على نفسه ، وتنقسم هذه الولايـة من حيث من تثبت لـه إلى : أصليـة ونيابيـة .

فالأصليـة : هي الولايـة التي تثبت إبتداء من غير أن تكون مستمدة من الغير كولايـة الأب والجد فإن ولايتهما تثبت إبتداء بسبب الأبوة وليست مستمدة من غيره ، وهنا نفرق الولاية النيابية والمستمدة من غير كولايـة القاضي (( فالقاضي هو ولي من لاولي لـه )) طبقا لنص المادة 11 في فقرتها الأخيرة (( ... يتولى زواج القصر أولياؤهم وهو الأب فأحد الأقارب الأولين والقاضي ولي من لاولي لـه )) وأما الوصي فولايته مستمدة من جعلـه وصيـا وقائمـا على شؤون القصـر .

فلقد تناول الفقهاء الولايـة على النفس تركيزا على ضرورته في أمور الزواج وإشترطوا أن يكون بعج أن يستمدها من الأبوة ،(( وهي السلطة الأبويـة )) أن تتوافر في شرط العقل والبلوغ ، لأن الولايـة تثبت لمن يقدر على تحقيق مصالاح المتولي عليـه – كطل من الصغير والمجنون والمعتوه ليس لـه من سلادـة التفكير مايمكنه من تولي أمور نفسـه لوحده ، وبالتالي فهو لايستطيع أن يتول أمر غيره .

ثانيا : واجباته : كما أن الولايـة تقوم على الأب على أولاده هي مصدرها السلطة الأبويـة التي يمارسها على أولادها القصر التي **** يقوم برعايـة وتربية ورقابـة أولاده .

والسلطـة الأبويـة لم يعرفها القانون إلا أنها ناتجـة عن علاقة الأبوة ، فبعرفها الدكتور الغوثي بأنها مجموعة الحقوق والواجبات التي يمنحها القانون للأب أولا وللأم في حالـة غيابه على سخص وأموال إبنهم القاصر La puissance paternelle est définie comme l'ensemble des droits et des pouvoirs que la loi accord au père d'abord , et en son absence à la mère , sur la personne et sur les biens de leurs enfants mineurs)) وهو يتولاها بإعتباره رأس العائلـة أو رب العائلة والمشرف وهذه السلطة تتلخص في حمايـة الولد القاصر من كل مايمكن أن يكون له ضررا في هذه الحياة بدايـة بممارستها على النفس ذاتها بتولي أموره المدايـة والحرص على تسيير شؤونه فيما يخصها .

وليس فقط هذا بل كذلك حق واجب الرقابـة Le devoir de garde بل على الوالدين وعلى الأب بصفته رب العائلـة توفير المسكن اللائـق أو مسكن لأولاده القصر أو المسكن العائلي الذي يوفر هذه الحمايـة والرعايـة ولكي تمارس على أحسن وجـه .

وعلى الأب الحرص كل الحرص على حسن تنشأة أولاده وتربيتهم خلقا لأنه سيكون مسؤولا عن تصرفاتهم إن كانت ضاره بالغير(( المادتين 134 و 135 قبل إلغائها - )) وأنه يسأل بموةجب نصوص القانون العام إن هو ألأحق أضرارا وإرتكب مخالفات للقانون وليس عدم الإهتمام الكافي بشؤونه لاسيما منها المعنويـة كالرعايـة والمراقبـة .

كما أنه يكون أيضا محل مساءلـة من قبل بموجب قانون العقوبات إذا هو أهمل هذا البيت العائلي الذي يمارس فيـه سلطته الأبويـة على أسرته وأولاده مثلما نصت عليه المادة 333 من قانون العقوبات في فقرتيها الأولى والثالثـة (( يعاقب بالحبس من شهرين إلى سنـة وبغرامـة من 500 إلى 5000 دج :

1- أحد الوالدين الذي يترك مقر أسرته لمدة تتجاوز شهرين ويتخلى عن كافـة إلتزاماته الأدبيـة أو اماديـة المترتبـة على السلطـة الأبويـة أو الوصاية القانونيـة وذلك بغير سبب جدي ، ولاتنقطع مدعة الشهرين إلا بالعودة إلى مقر الأسرة على وضع ينبئ عن الرغبـة في إستئناف الحياة العائليـة بصفـة نهائيـة .

3- لأحد الوالدين الذي يعرض صحة أولاده أو واحد أو أكثر منهم ، أو يعرض أمنهم أو خلقهم لخطر جسيم كأن يسيء معاملتهم أو يكون مثلا سيئا لهم للإعتياد على السكر وسوء السلوك ، وبأن بهمل رعايتهم أو لايقوم بالإشراف الضروري عليهم وذلك سواء كان قد قضى بإسقاط سلطته الأبويـة عليههم أو لم يقض بإسقاطهـا ))

فيجب أن يكون كذلك مثالا وقدورة حسنـة لهم وتجنب الفواحش وإتيان السلوك السيء وذلك حرصا على حسن تنشئتهم وحسن سلوكاتهم التي سيكونون عليهما مستقبـلا ، وتجدر الإشارة بأن هذه الولايـة ليست دائمـة فهي مرتبطـة بظروف وأحوال قد تنتهيها في أي لحظة .

وتجدر الإشارة إلى أن هذه السلطـة الأبويـة أو الولايـة مرتبطـة بظروف وأحوال أو بشروط (( كما سبق الذكر )) فإذا مازالت زالت معها الولايـة ، فقد نصت المادة 91 من قانون الأسرة الجزائري (( تنتهي وظيفـة الولــي :

1- بعجزه ،

2- بموتـــه ،

3- بالحجر عليــه ،

4- بإسقاط الولايـة عنه .

ثاثا : إنتقال السلطـة الأبويـة للأم :

لقد نصت المادة 87 السالفة الذكر بأن الأم تحل محل الأب قانونا في الولايـة على أولاده القصر لكن شرط أن يكون ذلك بعد وفاتــه.

والوفاة هو الشرط الأساسي لإنتقال الولايـة إلى الأم حسب نص المادة المذكور وهي في هذه النقطـة تشترك وتتماشى مع المادة 135 قبل إلأغائها والتي تحمل الأم المسؤوليـة عن الأضرار التي يلحقها أولادها القصـر في حالـة وفاة الأب .

إذن هذه الحالـة تنتقل السلطـة الأبويـة بكل أبعادهـا وتوابعها من حسن القيام بشؤون الأولاد والسهر على تربيتهم ورعايتهم إلا أن الأمر هنا يختلـف تماما عن ولايـة الأب لأولاده في مواضيع منهـا :

أنها عندما تتولـى التصرف في أموال القصر ومنابهم يجب أن تحصل على إذن من القاضي(( والذي يكون رئيس المحكمـة للشخص محل الاقامة )) لاسيما في مجموعـة من التصرفات القانونيـة المهمـة والتي نص عليها وتحرص على أموال أولادها القصر وتحسن تدبرها مثلها مثل الرجل ، الفرق الوحيد أنها تحتاج إلى إذن من القاضي في حالـة الرغبـة في بيع الممتلكـات .



ولقد نصت المادة 88 من قانون الأسرة على أن الولي يجب عليه أن يتصرف في أموال القصر تصرف الرجل الحريص ويكون مسؤولا قانونا ، فهو عليـه أن يستأذن القاضي في مجموعة من التصرفات وذلك لأهميتها ، وكذا حرصا على مصلحة أموال القاصر ، وهذا التصرفات هي :

1- بيع العقار وقسمته ورهنه وإجراء المصالحة ،

2- بذات الأهميـة الخاصـة ،

3- إسثتمار القاصر بالإقتراض ، أو الإقتراض أو المساهمـة في شركة ،

4- إيجار عقار القاصر لمدة تزيد على ثلاث سنوات أو تمتد لأكثر من سنة بعد بلوغه سن الرشد .

وحتى أن هذا الإذن لايمنحـه القاضي هكذا ، وإنما لإعتبارات مهمـة عليـه مردها إلى حالتي الضرورة والمصلحـة ، وكذا أن يتم بيع العقار بالمزاد العلني مثلما نصت عليـه المادة 89 من ق. الأسرة .

فإذا ماتعارضت مصالح الولـي سواء الأب أو من يونب عنه أو الأم بعد وفاته مع مصالح القاصر فإن القاضي يعين متصرفا خاصا تلقائيـا أو بناءا على طلب من لـه مصلحـة (( م 90 من ق .الأسرة )) .

هذا ومن جهـة أخرى فإن ولايـة الأم تكون على النفس كذلك ، إلا أن لها حدودا أنه في زواج القاصر كون أن ولايـة النفس تشمل أولا على الولاية في الزواج كما تقتضيـه الشريعـة الإسلاميـة بل من الأعراف والتقاليد التي نشأ عليها مجتمعنا الإسلامي ، فهي يجب تكون بالغـة عاقلـة ومسلمـة .. إلا أنه في الزواج فإن غالبية الفقهاء يشترطون الذكورة في الولايـة من الزواج .

فنجد أن المالكية يشترط أن يكون الولي في عقد الزواج ذكرا لأن الأنثى ** تلي أمر نفسها فكيف لنها أن تتولى أمر غيرهـا .

وهو ماذهب إليـه مذهب الشافعيـة والحنابلـة ، غير أن الحنفيـة والجعفريـة لايتشرطون في الولي أن يكون ذكرا فللمرأة أن تلي زواج الصغير والصغيرة ومن في حكمهـا عند عدم وجود الأولياء من الرجال .

ونجد أن القانون المقارن ولاسيما المدونـة المغربيـة للأحوال الشخصيـة التي تعتبر من أهم مصادر قانون الأسرة الجزائري بعد الشريعـة الإلسلاميـة قد حدد أحكاما فيما يخص الولي في الباب الرابع المعنون تحت إسم (( النيابـة الشرعيـة )) **** على أن (( النيابة الشرعيـة عن القاصر أيـة أو وصايـة أو تقديم )) وفي الفصل 148 على أن (( صاحب الولاية المعين في الشرع وهو الأب والقاضي يسمى وليا والذي عينه الأب أو وصيـه يسمى وصيـا ، والذي عينه القاضي يسمى مقدمـا )) ، أما الفصل 149 على أن (( للأب الولايـة على شخص القاصر وعلى أموالـة معا حتى تكتمل أهليته وهو ملزم بالقيام بها )) .

وأضاف في الباب الثالث الخاص بالولايـة في الزواج وفي الفصل الحادي عشر أن (( الولي عن الزواج هو الإبن ثم الأب ثم وصيـه ثم الأخ فإبن الأخ ، فالجد للأب فالأقربون بعد بالترتيب ويقدم الشقيق على غيره ، فالكافل ، فالقاضي ، فولايـة عامـة المسلميـن شرط أن يكون ذكرا عاقلا بالغا )) .

ونجد أن نظيره التونسي في مجلـة الأحوال الشخصيـة عن الزواج في الكتاب الأول المعنون **** في الفصل الثامن أن الولي هو العاصب بالنسب ، ويجب أن يكون عافلا ذكرا ، راشدا ، أو القاصر ذكرا كان أو أنثى وليـه وجوبا أوبواه أو من ينيبـه ))



وجدير بالذكر أن كلا القانونين يختلف عن القانون الجزائري ، فالقانون المغربي لم يمنح الولايـة للأم بعد وفاة الأب كما تبين من خلال النصوص السابقـة ، غير أن القانون التونسي يقارب القانون الجزائري في هذه النقطـة أي منح الولايـة للأم ، إذ إعتبر في الفصل 154 أن القاصر وليـه أبوه وأمه إذا توفي أبوه أو فقد أهلتيه مع مراعاة أحكام الفصل الثامن من هذا المجلـة المتعلق بالزواج ولايعمـل بوصيـة الأب إلا بعد وفاة الأم أو فقدها لأهليتهـا .

وعند وفاة الأبوين أو فقدان أهليتهما ، ولم يكن للقاصر وصي وجب أن يقدم عليه الحاكم ، ويضيف 155 من هذه المجلـة (( أن للأب ثم للأم ثم للوصي الولايـة على القاصر أصالـة و لا تبطل إلا بإذن منالحكم لأسباب شرعيـة .

وتنتهي وظيفـة الولايـة بالنسبـة للأم مثلما تنتهي للأب بسقوم السلطـة الأبويـة عنها بعد إنتقالها إليها بعد وفاة الأب .

وتنتهي بالحالات كذلك المذكورة في المادة 89 من ق. الأسرة وكذا فقدانها لأهليتها مثلما نصت عليه في الفصل 154 من مجلـة الأحوال الشخصيـة التونسيـة في عباراتها الأخيرة (( إلا بعد وفاة الأم أو فقدانها لأهليتها .

ولقد صرت قرارات مختلفـة من المحكمتة العليـا في هذا الشأن منها القرار رقم 159493 الصادر بتاريخ 24/03/1998 والذي ورد كما يلي :

من القرر قانونا أنه إذا تعارضت مصالح الولـي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفـا خاصا تلقائيـا، أو بناء على طلب من لـه مصلحـة .

ولما ثبت من قضيـة الحال أن قضاة الموضوع لما خفضوا التعويض الذي طالبت بـه الضحيـة الأم لجبر الضرر الذي أصابها جراء قتل إبنتها دون أن يبينوا عناصر التعويض بصفة قانونيـة ولم يميزوا بين التعويض المعنويوالمادي يكونون قد خالفوا القانون ، كما أنه كان يتعين على المحكمـة إرجاء الفصل في الدعوى المدنيـة وصرف الطاعنـة أمام المحكمـة لإستصدار أمر تعببن متصرف لصالح الضحيتن القاصرتين ، بإعتبار أن مصالحهما متناقضـة مع مصالح الولـي الشرعي المتهم بقتل إبنتيه ومحاولـة قتلإبنته والمحكوم عليه بالسجن المؤبد وبإسقاط السلطة الأبويـة عنه وتحويلها للأم يكون قد عرضوا قرارهم للنقض

وتأكيدا على هذا الأمر هنا صدر القرار رقم 187692 بتاريخ 23/12/1997 والذي جاء فيـه (( من المقرر قانونا أنه في حالـة وفاة الأب تحل الأم محلـه وفي حالـة تعارض مصالح الولي ومصالح القاصر يعين القاضي متصرفا خاصا تلقائيـا أو بناء على طلب من لـه مصلحـة ، ومن تم فإن القضاء بما يخالف ذلك يعد مخالفا للقانون ، ولما كان من الثابت أن قضاة المجلـس لما قضوا بمنح الولايـة لغير الأم بعد وفاة الأب دون إثبات التعارض بين مصالح القصر ومصالح الولـي فإنهم قد خالفوا القاننن )) .

وقرار آخر صادر بتاريخ 17/05/1998 تحت رقم 167835 والذي وردت حيثياته على النحو التالي(( من المقرر قانونا يكون الأب ووليا على أولاده القصر ، وبعد وفاته تحت الأم محلـه قانونا ، ولما كان من الثابت في قضيـة الحال أن القضاة لما قبلوا إستئناف أم المطعون ضدهمـا ، وهم لم تكن طرفا في الخصومـة كما أن المطعون ضده لازال قاصرا وأن أباه هو ولـي عنه حسب القانونت ، ولم يتوفي بعد لكي تنوب عن الأم .

ومن تم فإن القضاء بقضائهم كما فعلوا قد خرقوا الأشكال الجوهريـة في الإجراءات والقانون مما يستوجـب نقض القرار.



البند الثاني : شرط قصر الأولاد لقيام الولايـة عليهم :

إذا كانت السلطـة الأبويـة تفرض على الأب *** أولاده القصر بالرعايـة والحمايـة وتوفير كل مايستطيع من أجل تنشئة أولاده على أحسن وأفضل الطرق والسلوكات ، فإن شرط قيام هذه الواجبات وأساس هذه الولايـة هو قصر الأولاد ، إذ تنص المادة 87 على أن (( يكون الأب وليا على أولاده القصر ..))

فالقاصر هو الذي لم يبلغ سن الرشد بعد أي تسعة عشر سنـة حسي القانون المدني الجزائري .

غير أن هذا التقصير وهذا الشرط لايقتصر فقط على صغير السن بل يندرج ضمنه أيضـا حالات أخرى منها ماتتعلق بالعاهات العقليـة وفقا لما تم شرحـه في الفصل الأول من هذا البحث .

وتأكيدا على هذا القول نجد أن المادة 81 تضيف (( من كان فاقدا الأهليـة أو ناقصهـا لصغر السن أو جنون أو عته أو سفـه ، ينوب عنه قانونا ولـي أو وصي أو مقدم طبقا لأحكام هذا القانون )) .

وأضاف قانون الأسرة كذلك حالـة الحجر أو المحجور عليـه والتي تكون بعد بلوغ القاصر سن الرشد فهنا يحجر عليـه بحكم القانون ووجبت عليـه الوصايـة أو الولايـة حسب الحالـة والظروف .

فلقد نصت المادة 101 من قانون الأسرة (( من بلغ سن الرشد وهو مجنون أو معتوه أو سفيـه أو طرأت عليه إحدى الحالات المذكورة بعد رشده يحجر عليـه )) فإذا لم يكن لهذا المحجور عليه ولي أو وصي وجب أن يعين في نفس الحكم الذي نطق بـه القاضي بالحجر يعد أن يستعين بأهل الخبرة في إثبات أسباب الحجر وبعد أن يقدم أحد أقاربـه أو ممن له مصلحـة أو من النيابـة العامـة طلبا بالحجر أي تعيين مقدم لرعايـة المحجور عليـه والقيام بشؤونه مع مراعاى أحكام المادة 100 من هذا القانون)) وهذه المادة الأخيرة تنص على أن المقدم يقوم مقام الوصي يوخضع لنفس الأحكام .

غير أنه في الحالـة العسكيـة أي عندما يبلغ الشخص سن الرشد ولم يحجر عليـ÷ يعتبر كامل الأهليـة وفقا لأحكام المادة 40 من القانون المدنـي .

كما أنه من الملاحظ بالنسبـة بحالات العاهات العقليـة الجنون أو العته أو السفـه لم يرد بشأنها تعريفات ضمن قانون الأسرة .

وقد أكدت المادة 44 من القانون المدني على أن فاقد الأهليـة أو ناقصوها يخضعون بحسب الأحوال لأحكام الولايـة أو الوصايـة أو القوامـة ضمن الشروط ووفقا للقواعد المقررة في هذا القانون .

وأضافت المادة 43 المعدلـة بموجب القانون 10-05 بنصها على (( كل من بلغ سن التمييزظ ، ولم يبلغ سن الرشد وكل من بلغ سن الرشد وكان سفيها أو ذا غفلـة يكون ناقص الأهليـة وفقا لما يقرره القانون )) .غير أنه إذا كان الشأن بالنسبـة لصغر السن واضح لحاجـة هذا القاصر للرعايـة والعنايـة والتوجيـه بل الحرص الشديد على ذلك ، فإن بقيـة الحالات لم يكن القانون بشأنها أو بالأحرىلم ترد تعريفات أو توضيحات أكثر عنها لابمنظور قانون الأسرة ولابمنظور القانون المدني سوى نص المادة 42 المعدلـة والتي تطبق هذا الأمر كأهليـة أداء أو مباشرة الحقوةق المدنيـة والتي تضمنت أنه لايكون أهلا لمباشرة حقوقـه المدنيـة من كان فاقد التمييز لصغر في السن أو عته أو جنون )) في حين يختلف الأر بالنسبـة للقانون التونسي الذي أعطى توضيحات وتعريفات عن هذه الحالات ضمن التشريـع ، فقد نص على أن المجنون هو الشخص الذي فقد عقلـه سواء أكان مجنونا مطبقا يستغرق جميع أوقاته أو منقطعـا تعتريـه فترات يتوب عليه عقله فيهـا .

وأما ضعيف العقل فهو الشخص الغير كامل الوعي السيء التدبير الذي لايهتدي إلى التصرفات الرابحـة ويغبن في المبايعات ، وأن السفيـه هو الذي لايسحن التصرف في مالـه ويعمل فيـه بالتبذير والإسراف والحجر عليـه يتوقف على حكم الحاكم ، وأكدت في الفصل 153 بأن الصغير يعتبر محجورا لصغره من لم يبلغ سن الرشد هوهي عشرين سنـة كاملـة ، وهنا يختلف مع القانون الجزائري التي حددت سن الرشد المدني بتسعـة عشر سنـة كاملـة .

بعد أن عددت أسباب الحجر وفي الكتاب العاشر المجنون بالحجر والرشد أن أسباب الحجر الاصغير ، المجنون ، ضعف العقل ، والسفـه .

ولقد نص المشروع العربي الموحد للأحوال الشخصيـة في الفصل الرابع الخاص بعوارض الأهليـة في المادة 161أن عوارض الأهليـة : وهي الجنون ، العتـه الغقلـة ، والسفـه

أ‌- المجنون : فاقد العقل بصورة مطبقـة أو متقطعـة .

ب‌- قليل الفهم ، مختلط الكلام ، فاسد التدبيـر .

ت‌- ذو الغفلـة : من يغبن في معاملاته الماليـة لسهولـة خدعـه .

ث‌- السفيـه : مبذر مالـه فيما لافائـذه فيـه .

كما أضاف في الفقرة ب من المادة 162 أنه (( تطبق على تصرفات المعتوه والسفيـه وذوي الغفلـة الصادرة بعد الحجر عليهم ، الأحكام المتعلقـة بتصرفات الصغير المميز ))