المبحث الثانـــي حلول الأم محــــــــــــل الأب في حالـة

غيابــة أو حصول مانع في الأمور المستعجلـــــة

لقد نصت المادة 87 في فقرتها الثانيـة على أنه " في حالـة غياب الأب أو حصول مانع لـه ، تحل الأم محلـه في القيام بالأمور المستعجلـة المتعلقـة بالأولاد "

وهذه الحالـة تعتبر إسثتناءا للقاعدة العامـة التي تنص على حلول الأم محل الأب فقط بعد وفاته ، أي ضرورة توافر شرط الوفاة لإنتقال الولايـة إلى الأم .

إلا أنه فيه حالات كثيرة تطرأ على الأب رغم حياته تمنعه من ممارسة سلطته الأبويـة ، أوولايته على أولاده القصر كما تقتضي الظروف العاديـة كالغياب أو حصول مانع له، فتحل الأم محلـه في الأمور المستعجلـة المتعلقـة دائما بالأولاد ، وهو مايفرض علينا التعرض لمفهوم حالـة الغياب ، ومفهوم حصول المانع للأب ، وكذا تحديد مفهوم الأمور المستعجلــة

فما معنى حالـة الغياب ؟ وماهذا المانع الذي قصده المشرع ؟ وماهي الأمور المستعجلة؟

ولذلك سنتناول كل ذلك في مطالب ثلاثـة ، نخصص المطلب الأول لحالة غياب الأب ، والمطلب الثاني : لحصول مانع للأب ، والمطلب الثالث للأمور المستعجلـة للأولاد .



المطلب الأول : حلول الأم محل الأب في حالـة غيابــه:

نصت المادة 109 " أن المفقود هو الشخص الغائب الذي لايعرف مكانه ولايعرف حياته أو موته ، ولايعتبر مفقودا إلا بحكم "

وأضافت المادة 110 أن الغائب هو الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع إلى محل إقامته وإدارة شؤونه بنفسه أو بواسطـة نائبه مدة سنـة وتسبب غيابـه في ضرر للغير ، يعتبر كالمفقود ، فمن هو الغائب أو المفقود وكيف تحل الأم ؟

الفرع الأول : مفهوم الغائــب :

من الصعب تحديد مفهوم الغياب أو الغائب ولاسيما وأن المادة 109 ربطت الغائب بالمفقود فليس بالضرورة أن يكون هذا الغائب مفقودا ، فقد يكون غيابه بسبب عمل ، وقد يكون غيابـه للعلاج ، وقد يكون غيابـه في حالـة النزاع أمام القضاءسنة في فك الرابطة الزوجية وعن إستعادة مسكن الزوجيـة .

ولقد ربطه أغلب الفقه بالمفقود فعرفوا المفقود بالغائب ، والمفقود في اللغة هو إسم مفعول من فقدت الشيء إذا أضللته ، يقال فقد الشيء يفقده فقدا أي غاب عنه وعدمـه .

والمفقود في إصطلاح الفقهاء هو الغائب الذي لايدري مكانه ، ولاتعلم حياته من موته.

وقبل إنه لايعتبر الجهل بمكانـه ، وقد إعتبر الحنفيـة أن أسير الحرب الذي لاتعرف حياته أو وفاته مفقودا ، مع أن مكانه قد يكون معلومـا لعدم معرفـة الشخص أو وفاته الأساس في إعتباره مفقودا.

ويقول الإمام أبو زهرة أن المفقود يفترض فيـه أن يكون حيا حتى يصدر الحكم بموته ، وذلك لأنه غاب وهو حي ، فيستمر حكم الحياة حتى يقوم دليل على خلافهـا .

ومؤكد بأن الغياب الذي تقصده المادة 87 في فقرتها الثانيـة هو الغياب الذي يغلب فيه العلم بتواجد مكان هذا الأب.

الفرع الثاني : حالـةغياب الأب

قد يكون الغياب لسفر أو عمل أو لهجر أو لطارئ ما كالحرب .. في كل هذه الحالات يعلم فيما مكانه على الأرجح .

فالغائب الذي يعرف مكانه أطلق الفقهاء على غيبته مصطلح "الغيبة غير المنقطعة " وهو الشخص الذي غادر موطنـه أو مقر إقامته المعتاد وهنا تكون حياته معلومـة ومحققـة ويعلم فيها مكا ن تواجده وإقامته .

لكن لصعوبـة وإستحالـة مباشرة أعماله وإدارة مصالحه وكذا ممارسـة أعمالـه أو ولايته وسلطته الأبويـة منح القانون للأم الإذن بالحلول محلـه في كثير من الأمور التي تكتسي طابعا إستعجاليـا يتعلق بمصير الأولاد ويتعذر معـه إنتظار عودته حتى يباشرها ويقوم بها ، كأن تقوم بتمثيل الولد القاصر أمام القضاء والتحقيق معـه في قضايا الأحداث ، وحصول نزاع قضائي أمام المحاكم المدنيـة .

إضافـةإلى القيام بمتابعـة دراسته وحضورها في الأمور الدراسيـة عندما يتعلق الأمر بإنعقاد مجلس أولياء التلاميذ أو إستدعاء من معلمي القاصر أو وجود أمر يستدعي متابعـة وليـه الشرعي فتحل محلـه لتعذر حضوره.



المطلب الثاني : حصول مانع للأب :

لم تحدد المادة 87 مامعنى الغياب ، ولامعنى حصول مانع ، لكن من خلال هذا النص نستنتج بأن المانع الذي قصدته المادة يغلب عليـه طابع الوقتيةفي أغلب الأحيان .

كما أن المادة 91 من قانون الأسرة أشارت إلى حالات إنتهاء وظيفة الولي التي حددتها بـ :أولا بعجزه ، ثانيا بموته ، ثالثا بالحجر عليه ، رابعا بإسقاط الولاية عنه .

ففي أغلب هذه الحالات يكون مانعا لهذا الأب من رعايـة والقيام بأمور الأولاد القصر على أكمل وجه بإسثتناء حالـة الموت التي تنتقل الولايـة فيـه للأم بموجب القانون .

الفرع الأول : المانع الطبيعــي :

ويندرج ضمن هذا المفهوم الحجر كعاهـة جسديـة كأن يكون مقعدا ، وقد يكون عجزا عقليان ، أو إعاقة عقليـة كالجنون المتقطع والعته والسفـه وقد سبق وأن تكلمنا عن مثل هذه الحالات التي تعتري عقل الإنسان مثلما تعتري عقل الولد ينطبق كذلك على الوالد الفرق الوحيد أن الأم تحل محل الأب للقيام بشؤون الأولاد ذات الطابع الإستعجالي .

الفرع الثاني : المانع القانونـــي :

كالحجر عليـه أو إسقاط السلطـة الأبويـة عليـه ، ففيما يخص الحجر فقد سبق لنا وأن بينا أسبابـه والمتمثلـة في الجنون والعته والسفـه وليس الصغر لأنه يفترض في الأب أن يكون بالغا ، وكل مايوجب الحجر عليـه وهذا الحجر يكون بحكم القاضي بطلب من لـه مصلحـة في ذلك .

أما إسقاط السلطـة الأبويـة وهي عبارة عن سلب السلطـة والولايـة من الأب كونه لم يعد يصلح لأن يمارسهـا أو أن يكون مثلا وقدوة للقصر الذين يسهر على تربيتهم ورعايتهم على أحسن وجه خلقا وخلقا .

وهي تسلب وتسقط عنه بموجب القانون وبحكم قضائـي ، وتبعا لذلك فإنه يستحيـل معه أن يمارس سلطته الأبويـة ويسهر على رعاية أولاده أو تربيتهم أو القيام بالأمور الإستعجاليـة الضروريـة التي تمس مصلحتهم بالدرجة الأولي .

فنجد أن المادة 330 من قانون العقوبات والتي تنص في فقرتها الثالثةعلى أن " أحد الوالدين الذي يعرض صحة أولاده أو واحدا أو أكثر منهم أو يعرض أمنهم أو خلقهم لخطر جسيم بأن يسيء معاملتهم أو يكون مثلا سيئا لهم للإعتياد على السكر أو سوء السلوك أو بأن يهمل رعايتهم أو لايقوم بالإشراف الضروري عليهم ، وذلك سواء كان قد قضي بإسقاط سلطته الأبويـة عليهم أو لم يقضى بإسقاطهـا "

إضافـة إلى هذا فقد نصت المادة 5 من الأمر 75-26 المؤرخ في 29 أففريل 1975 المتعلق بقمع السكر العمومي وحمايـة القصر من الكحول في فقرتها الثانيـة على مايلـي :" كل شخص يصدر في حقـه حكم للعثور عليه في حالـة سكر يمنع لمدة سنـة على الأقل وخمس سنوات على الأكثر من حق سوق سيارة ذات محرك ، كما يمنع على الأقل من ممارسـة الكل أو البعض من الحقوق المنصوص عليها في المادتين 3 و 4أعـلاه ، وعلى إمكانيـة تجريده من السلطـة الأبوبة".

كما بينت المادة 16 من نفس الأمر بأن كل من يقدم الخمر لشربها حتى في حالـة السكر السافر إلى قاصر لايتعدى عمره 21 سنـة يعاقب بالعقوبات القصوى المنصوص عليها في المادة 15 أعـلاه ، ويمكن تجريده من السلطـة الأبويـة " وكذا المادة 24من قانون العقوبات

وغيرها من النصوص التي تسقط السلطـة الأبويـة وهو في هذه الحالـة مقيد بحكم القانون في التصرف وإدارة شؤون أولاده القصر ، وبالتالي تحل محلـه الأم لاسيما وأنه مقيد الإرادة .

لكن السؤال الذي يطرح نفسـه حقيقـة ، ماهيـة الأمور المستعجلـة ؟ وهذا ماسنحاول الإجابـة عليه في المطلب الثالث .



المطلب الثالث : الأمور المستعجلــة

لم يبين المشرع الجزائري المعني بالأمور المستعجلـة ، كل مانص عليه هو حلول الأم محل الأب في الأمور المستعجلـة إذا ماحصل له مانع أو كان غائبـا .

أول شيء يتبادر إلى الذهن أن هذه الأمور المستعجلـة تكون في الأحوال التي تقتضي الإسراع بإنجازهـا والقيام بها خشيـة ضياع مصلحـة الأولاد القصر ، ولو طال إنتظار عودة الأب من غيبته أو شفائه من مرضـه أو من العارض أو العجز الذي أصابـه أو بإرجاع السلطـة الأبويـة لـه بعد إنتهاء مدة الحبس أو العقوبـة .



الفرع الأول : الحالات التي تستدعـي الإستعجـال :

فنجدها في الأمور المدرسيـة وحضور مجالس الأولياء ومراعاة مصلحـة القاصر في شؤون دراسته ومتابعتها ، وتوقيع الوثائق التي ترسلها المدرسـة كتوقيع أو إستخراج الوثائق الإداريـة كبطاقة التعريف أو رخصة السياقـة أو جواز السفر فكلهـا يقتضي تصريحا شرفيـا من الأب وحصول هذه العقبات السالفـة الذكر فيجعل من حلول الأم محلـه أمرا ضروريـا

كما تعتبرمن هذه القبيل الترخيصات أو الأذون المختلفـة من المحكمـة كالإذن بالخروج من التراب الوطنـي سواء للسفر أو العلاج كأن يكون القاصر مريضا تستدعي حالته العلاج خارج الوطن وبالتالي لايمكن للقاصر الخروج عن التراب الوطنـي إلا بإذن من رئيس المحكمـة المختص وتقديم طلب من وليـه التي تكون الأم في هذا الحالـة .



الفرع الثاني : دور القاضي في تقديم الأذون والترخيصات بإعتباها حالات أو أمور إستعجاليـة تخص الأولاد القصر

هناك حالات تستوجب تدخل القضاء قصد البت في أمور هامـة لأن منه حالات تستدعي الإستعجال في إنجازها ، وتدخل فيها حالات تستدعـي تدخل رئيس المحكمـة بإعتبارها من الأمور الولائيـة التي تستدعي حصول إذن منه، والهدف من وراء ذلك هو مراقبـة التصرف الذي يقدم عليـه الولـي إن كان فعلا لمصلحـة الولد القاصر أم دون ذلك .

أولا- دوره في الإذن بممارسـة التجارة :

تنص المادة 05من القانون التجاري على أن تمنح إمكانيـة ممارسـة التجارة للقاصر البالغ من العمر 18 سنة والتي تتوقف على إذن من والده أو أمـه .

فتقوم الأم – بإعتبارها وليـة على إبنها القاصر – بتقديم طلب إلى رئيس المحكمـة المختص محليـا في مكان وجود المحل التجاري المرغوب فيـه أين يريد القاصر ممارسـة التجارة فيه ، بالإضافـة إلى وصل عن دفع الرسوم القضائيـة المقررة قانونا ، و بعد دراسـة الملف من طرف رئيس المحكمـة يقوم بإصدار إذن بالترشيد لممارسة التجارة .

ثانيا : دوره في الإذن ببيع أموال القاصر :

وإستناذا إلى نص المادة 88 من قانون الأسرة التي نصت على أن للولي أن يتصرف في أموال القاصر لكن بشرط تصرف الرجل الحريص وهنا في هذا الجانب يكون مسؤولا طبقا لمقتضيات القانون العام .

وعليـه أن يستأذن القاضي في التصرفات التاليـة :

1- بيع العقار وقسمته ورهنه وإجراء المصالحة

2- بيع المنقولات ذات الأهميـة الخاصـة

3- إستثمار القاصر بالإقراض أو الإقتراض أو المساهمـة في شركـة

4- إيجار عقار القاصر لمدة تزيد على ثلاث سنوات أو تمتد لأكثر من سنـة بعد بلوغـه سن الرشد

وأضافت المادة 89 على أن للقاضي أن يراعي في الإذن حالـة الضرورة والمصلحـة وأن يتم بيع العقار بالمزاد العلنــي

ثالثا : دور القاضي – رئيس المحكمـة – في إصدارعقد الكفالـة :

وفقا لنص المادة 116 من قانون الأسرة ، وكذا المادة 117 التي أكدت على وجوب إتمام الكفالـة أمام المحكمـة ، أو أمام موثـق ، وأن تتم برضا من لـه أبوان .

رابعا : دوره في منح الإذن بالزواج :

أو مايعرف كذلك بترشيد القاصر للزواج أو مايسمى بالإعفاءمن سن الزواج ، وهنا تقوم الأم بتقديم طلب إلى رئيس المحكمـة مرفوقا بمجموعـة من الوثائـق تتمثل في:1- طلب خطي للترشيد بالزواج ، 2- شهادة ميلاد القاصر ، 3- دفع الرسوم القضائيـة ، 4- شهادة طبيـة تثبت القدرة والكفاءة البدنيـة على تحمل تبعات الزواج بالنسبـة للبنت أو لكلا الطرفين ( إذا ماكانا قاصرين كليهما ) 5- شهادة ميلاد الطرفين أي طالبي الزواج وطبعا إذا مارأى القاضي ضرورة أو مصلحـة في هذا الزواج أو أذن بـه .

ويثور التساؤل في نهايـة هذا المبحث: هل الأم في المرحلـة التي يكون فيها الأب مريضا أو عاجزا أو غائبـا وتحل محلـه في الأمور الإستعجاليـة فعل تسأل عن تصرفات أولادها القصر إذا ماأضروا بالغير ؟

وأبعد من هذا فهل تسأل في حالـة ماإذا طال هذا الغياب وهذا المانع عن تصرفاتهم وأفعالهم الضارة بالغير في غير الأمور المستعجلـة ؟

إستناذا إلى نص المادة 87/2 تصير الأم وليـا في الحالات السالفة الذكر كالغياب وحصول مانع وإقتصار ولايتها على الأمور المستعجلـة فقط ، وأجمع الكثير من الزملاء والأساتذة في نقاشهم حول هذه المادة إقتصار ولاية الأم في الأمور المستعجلـة ، ولاتعتبر وليـة بالمعنى المعروف للولايـة بل تحل محل الأب وفقط .

إلا أنني أرى أنه رغم صحـة ما يقولونه ، ولاسيما وأن المادة رغم عدم شرحـه لحالـة الغياب أو المانع أو الأمور المستعجلـة فإنه واضح.

ولكن إذا سلمنا بأن الغاب قد يكون لسفر أو علاج أو عمل تطول مدته أو في مرحلـة أداء الخدمـة الوطنيـة .

لكن إذا سلمنا بأن المانع الذي قد يصيب الأب قد يكون عارضا من عوارض الأهليـة مفاجئ وبالتالي يصبح غير مميز فإنه لايسأل إستناذا إلى نص المادة 125 المعدلـة والتي تنص على أنه " يسأل المتسبب في الضرر الذي يحدثه بفعلـه أو إمتناعه أو بإهمال منه أو عدم حيطته إلا إذا كان مميزا "

فهو قد لايسأل على فرض أنه أهمل من تربيـة ورقابـة إبنه القاصر وإستدعى أمام قاضي الأحداث فإن ممثلـه سوف تكون أمـه بإعتبارها مسؤولـة شرعيـة ومدنيـة عنه ، والإشكال يطرح في حالـة إدانه القاصر بالجرم المتابع بـه كأن يرتكب جروحا خطأ أوالضرب والجرح إضرارا بالغير ويحكم عليه بالتعويض فمن يتولى دفع هذه المبالغ ؟ طبعا الحكم على القاصر لكن تحت ضمان مسؤوله المدني الذي يفترض أنه أبوه ولكنه إستناذا إلى نص المادة 125 ، وكذا لحالته العقليـة فإنه في رأيي تحل محلـه أمه في هذه المسألـة لأنه لايقبل من باب المنطق أن تحل محلـه في الأمور المستعجلـة وحالته العقليـة إن طالت فهي تحل محلـه في كل مايتعلق بالأولاد وبالقيام بشؤونهم في جميع مناحيهـا هذا إذا ماسلمنا بأن المانع الذي يصيب الأب مادي كالجنون أو قانوني كالحجر عليـه وإسقاط السلطة الأبويـة.

وأكثر من هذا فإني أعتبر " أن في حالـة الغياب بأن طال الغياب فيعتبرفي حكم المفقودعملا بنص المادة 110 من قانون الأسرة والتي إعتبرت الغائب الذي منعته ظروف قاهرة من الرجوع إلى محل إقامته أو إدارة شؤونه بنفسـه أو بواسطـة مدة سنة وتسبب غيابه في ضرر بالغير يعتبر كالمفقود "

إستناذا إلى نص المادة 114 من ق. الأسرة ، فهنا تنتقل إليها الولايـة كليـة وتحل محلـه وتعتبر مسؤولة عن تصرفات أولادها القصر لإنتقال الرقابـة إليها ، وبالتالـي تتحمل تبعـة ومسؤوليـة الإضرار بالغير الناجم عن أفعال أولادها القصر ، وتسأل طبقا لنص المادة 134 من ق. م .

وفي هذا الصدد يقول الأستاذ علي علي سليمان " ولنا أن نتساءل عما إذا كانت الأم لاتسأل طبقا للمادة 135 مدني جزائري – هذا الكلام كتبه قبل إلغاء المادة وقبل تعديل المادة 87 من قانون الأسرة – إلا بعد وفاة الأب فعلا والرقابـة تنتقل إليها إذا كان الأب مازال حيا ولكنـه لايستطيع أن يمارس الرقابـة على الولد ، إما لأنه مجنون أو معتوه وإما لأنه مريض بمرض جسمي كالعمى أو الشلل بحيث تستحيل عليه أن يمارس الرقابـة على ولده ؟ وينتهي إلى قولـه " أعتقد أنه في هذه الحالـة يعتبر كأنه غير موجود ويجب أن تنتقل الرقابـة إلى الأم "

المبحث الثالث إنتقال الولايـة لمن تولـى الحضانـة في حالـة الطلاق

يقول الإمام أبوزهرة أنه يثبت على الطفـل منذ ولادته ثلاث ولايات فأما الولايـة الأولـى فهي ولاية التربيـة ، فالدور الأول منها يكون للنساء وهو يسمى بالحضانة ، فالحضانة هي تربيـة الولد في المدة التي لايستغنى عن النساء ممن لها الحق في تربيته شرعـا .



ويعتبر إنتقال الولايـة لمن تولى الحضانة بعد الطلاق ، إسثتناءا آخر وثان على القاعدة العامة التي تقول بأنه مادام الأب على قيد الحياة ، فالولايـة تثبت لـه على أولاده القصر ، ولاتنتقل إلا بعد وفاته.



في حالـة الطلاق بأن تسند الحضانة لأخد الوالدين إذا ماتوافرت فيها الشروط الضروريـة التي تكرس مصلحـة المحضون أو الولد الصغير أو لغيرهما دون الإخلال بالترتيب المنصوص عليه قاننا بهذه الحضانة ولمن تثبت ؟



من خلال إستقراء هذه الفقرة نستنتج نقاط هامـة مفادهـا أنه لكي تنتقل هذه الولايـة إستناذا لهذه الفقرة فلا بد من توافر شروط أولهـا : وجود طلاق ، وثانيها : وجود حكم قضائي وأن هذا الحكم عندما يسند الحضانـة لطرف ما يحكم لـه بإنتقال الولايـة ثالثـا ،وسنتناول كل مسألـة من المسائل الثلاث في مطلب مستقل .



المطلب الأول : وجود حالـة طلاق :

الأصل أن العلاقـة الزوجيـة تتسم بالديمومـة والإستمراريـة لكن إذا ما إنقضت أسباب إستمرار هذه العلاقـة المقدسـة ، وأصبح فكهـا أحسن علاج نهائي لجأ الطرفان أو أحدهمـا إلى طلب الطلاق ، لذلك إرتأينا أن نتناول في فرع أول أنواع الطلاق ، ونتناول في فرع ثان أثاره .

الفرع الأول : أنواع الطلاق :

لقد نصت المادة 48 من قانون الأسرة المعدلـة بموجب الأمر 05-02 أن عقد الزواج يحل بالطلاق الذي يتم بإرادة الزوج أو بتراضي الزوجيـن أو بطلب الزوجـة في حدود ماورد في المادتين 53 ، و54 من هذا القانون .

فالمادة 53 عددت الأسباب التي تجيز للزوجـة أن تطلب التطليـق من أجلهـا وهي كالأتـي :

1-عدم مراعاة المواد 78،79 و80 من هذا القانون .

2-العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج .

3-الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر .

4-الحكم على الزوج من جريمة فيها مساس بشرف الأسرة ويستحيل معها مواصلة العشرة الزوجيـة .

5-الغيبـة بعد مرور سنـة بدون عذر ولانفقـة .

6-مخالفة الأحكام الواردة في المادة 8 .

7-إرتكاب فاحشـة مبينــة .

8-الشقاق المستمر بين الزوجيــن .

9- مخالفـة الشروط المتفق عليها في عقد الزواج .

10-كل ضرر معتبر شرعــا .

وأما المادة 54 المعدلـة بموجب الأمر 05-02 فإنها أجازت للزوجـة أن تخالع نفسهـا وذلك بمقابل مالي ودون موافقـة الزوج .



الفرع الثاني : آثار الطــلاق

إن هذه الأثار كثيرة ومتنوعـة وهي تتلخص في العدة والنفقة والحضانـة والسكن والتعويض عن الضرر والنزاع حول متاع البيت والمراجعة بعد الطلاق ، وعدم قبول حكم الطلاق بالعن بالإستئناف .

ولقد نظم قانون الأسرة هذه الأثار في الفصل الثاني المعنون بـ " أثار الطلاق " من الباب الثاني المتعلق بإنحلال الزواج ، فنتناول في نص المادة 58 العـدة ، وفي المادة 62 الحضانـة ، وفي المادة 79 النزاع في متاع البيت ، وفي المادة 74 تناول النفقـة .

وسنركز على الحضانـة بإعتبارها من أهم توابع فك الرابطة الزوجيـة والتي هي محل نقاش والتي سيأتي بيان مفهومها وشرحها في مكانها .



المطلب الثاني : وجود حكم قضائي يقضي بالطلاق وإسناذ الحضانـة لأحد الطرفيـن :

كما سبق ذكره ، فإنه بالرجوع إلى نص المادة 49 من قانون الأسرة المعدلـة بموجب الأمر 05-02 فإن الطلاق لايكون إلا بحكم ، وهذا الحكم يجب أن يتضمن إسناذ الحضانـة لأحد الطرفين إذا ماتوافرت فيه الشروط الضروريـة لممارسـة الحضانـة ومراعاة لمصلحة المحضون وبالمقابل فإن القاضي يحكم للطرف الآخر بحق الزيارة.

فما هي كيفيـة ممارسـة هذه الدعوى المتعلقـة بالطلاق وكيف يسنذ القاضـي الحضانـة لأحـد الأطراف ؟ للإجابـة على هذا التساؤل تكون في الفرعين الأتيين :

الفرع الأول : دعوى الطلاق وإجراءاتــه :

عندما يرغب أحد الزوجيـن إنهاء العلاقـة الزوجيـة التي تربطه بالطرف الآخر يباشر دعوى الطلاق هذه بتقديم طلب الطلاق أمام فرع الأحوال الشخصيـة .

البنذ الأول : دعـوى الطـلاق :

ودعوى الطلاق هذه قد تكون دعوى أصليـة ، يمكن أن تكون دعوى مقابلـة وتبعيـة يرفعهـا أحد الزوجيـن مقابل دعوى الزواج الآخر أمام نفس المحكمـة ، وذلك بموجب مذكرة خاصـة تبلغ للزوج الآخر ، ويتعين على القاضـي بعد ذلك أن يناقش عناصر الطلب الأصلي والطلب المقابـل كلا على حدة بإعتبار أن كل طلب يشكل دعوى مستقلـة موضوعـا ، إلا أنها مرتبطـة بالأخرى من حيث الإجراءات إلا أنه يجب أن يفصل القاضـي فيهما معا بحكم واحد .

البنذ الثاني: إجراءاتـه :

إستناذا إلى نص المادة 49 من قانون الأسرة فإن هذا الطلاق لايثبت إلا بحكم بعد عدة محاولات صلح يجريها القاضي دون أن تتجاوز مدة ثلاثة أشهر إبتداء من تاريخ رفع الدعوى .

ولأن الطلاق أبغض الحلال عند اللـه ، ولـه أثار مهمـة ونتائج خطيرة فإن المشرع الجزائري عملا بأحكام الشريعـة الإسلاميـة أوجب قيام القاضي بإجراءات أولها محاولـة الصلح بين الطرفين ، قبل النطق بالطلاق بمختلف أنواعـه إذا لم يقم بهذا الإجراء فإن الطلاق الواقع يكون من الناحيـة الإجرائيـة باطلا .

ومن خلال هذا النص نستنتج أن الطلاق لايكون إلا بحكم من القاضي طبعـا بعد إجراء محاولـة لإصلاح ذات البين .

وأنه إما أن يقدم كطلب أصلي أو كطلب تبعي تبعا لما سبق بيانه في الفرع الأول والذي يكون أمام المحكمـة المختصـة ( مسكن الزوجيـة ) إستناذا إلى نص المادة 8 من قانون الإجراءات المدنيـة .

كما أن هذا الحكم مثلما نصت عليـه المادة 57المعدلـة بموجب الأمر 05-02 أن الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليـق والخلع غير قابلـة للإستئناف فيما عدا في جوانبهـا الماديـة . والأحكام الصادرة في الحضانـة قابلـة للإستئناف .



الفرع الثاني :دعوى الحضانــة :

فهي إما تكون دعوى تبعيـة تثار تبعـا لدعوى الطلاق بطريقـة شفهيـة أو كتابيبـة أثناء إجراءات المرافعات ويكون الفصل فيها بموجب حكم واحـد مع دعوى الطلاق .

كما أنها قد تكون دعوى أصليـة وذلك بأن يرفعها الزوج أو الزوجـة لوحدها أمام الجهة القضائيـة المختصـة بذلك عملا بأحكام المادة 8 من قانون الإجراءات المدنيـة ، وغيرهمـا من الأشخاص المخولين قانونا بحق الحضانـة .

وهي تكون أصليـة عندما يصدر حكم يقضي بإسناذ هذه الحضانـة إلى أحد الأشخاص المخولين قانونا أو الوالدين فتسقط عنه هذه الحضانـة لأحد الأسباب المذكورة قانونا أو لوفاته أي الحاضن الأول .فعلى طالب الحضانـة أن يقدم عريضته محتويـة على كل الأسباب وتبريراته التي دفعته لطلب الحضانـة ودرجـة قرابته بالمحضون .

كما أن المادة 57 مكرر من الأمر 05-02 المعدل لقانون الأسرة أجازت لقاضي الأمور المستعجلـة الفصل في أمر الحضانـة كتدبير مؤقت على وجه الإستعجال بموجب أمر على ذيل عريضـة ، طالما كانت هناك دعوى متعلقـة بالطلاق أمام قاضي الموضوع .

وخشيـة إطالـة الفصل فيها يلجأ إليـه وذلك من أجل الحفاظ على مصلحـة المحضون ورعايته ، وخوفا من إلحاق الضرر بـه في ظل الخلافات القائمـة بشأن الطلاق( يخضع للسلطة التقديريـة لقاضـي الإستعجال )

وتجدر الإشارة بأن الأحكام المتعلقـة بالحضانة قابلـة للإستئناف عكس الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع التي لاتقبل ذلك إلا في جوانبها الماديـة عملا بأحكام المادة 57 من الأمر 05-02.



المطلب الثالث : منح القاضي الولايـة :

وهنا ننتقل إلى الشخص الذي أسنذت لـه حضانة الأولاد وكماسبق وأن ذكرنا بأن الحضانة تكون بحكم قضائـي سواء أكان كطلب أصلي أو طلب فرعي مع دعوى الطلاق لكن مامعنى الحضانـة ؟ ومن هم الأشخاص الذين يخولهم القانون تولي حضانـة الأولاد القصر لمي تنتقل إليهم هذه الولايـة؟ .

القاضي يحكم بإنتقال الولايـة سواء من الأب ألى الأم أو إلى أحـد من تولـى الحضانـة ، فما هو معناها ؟وماهي شروطهـا ؟

الفرع الأول : مفهو م الحضانـة وشروطهــا :

إن من أهم آثار الطلاق هو الحضانـة فهي تعتبر حقا وواجبـا في نفس الوقت فهي حق للمحضون وواجب على الحاضـن ، رغم أن الفقهاء إختلفوا في إعتبارها أهي حق للحاضنة أم حق للصغير

البند الأول: مفهوم الحضانــة :

أولا : قانونــا : لقد عرفـت المادة 62 من ق . الأسرة بأن الحضانـة هي رعايـة الولد وتعليمـه والقيام بتربيته على دين أبيـه والسهر على حمايته وحفظـه صحـة وخلقـا .

ولقد نصت المادة 132 من الباب السادس المتعلق بالحضانـة من مشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصيـة (( الحضانـة حفظ الولد ، وتربيته وتعليمـه ورعايته ، بما لايتعارض مع حق الولـي في الولايـة على النفس ))

كما أن القانون التونسي عرفها في الفصل 54 من الكتاب الخامس المتعلق بالحضانـة بأن الحضانـة هي حفظ الولد في مبيته والقيام بتربيته .

ويرى الأستاذ عبد العزيز سعد أن تعريف قانون الأسرة الجزائري للحضانـة بالرغم من إحتوائـه على أهداف الحضانة وأسبابها يعتبر أحسن تعريف لاسيما من حيث شموليـة الأفكار لم يشملها غيره ، فهو جمع كل مايتعلق بحاجيات الطفل البدنيـة والصحيـة والخلقيـة والتربويـة والماديـة .

ثانيـا :مدة إنتهاء الحضانـة :لم يرد في القرآن الكريم ولا في السنـة النبويـة تحديدا للوقت الذي تنتهي فيـه الحضانـة ، غير أن المادة 65 من ق. الأسرة نصت على أنه تنقضي مدة الحضانـة بالنسبـة للذكر ببلوغـه 10سنـوات والأنثى ببلوغها سن الزواج ، وللقاضي أن يمدد الحضانـة إلى 16 سنـة إذا كانت الحاضنة لم تتزوج ثانيـة ، على أن يراعـي في الحكم بإنتهائهـا مصلحـة المحضون .



البند الثاني : الشروط الواجب توافرهـا فيمن تولـى الحضانــة :

والتي تضمنت المادة 62/2 على أنه يشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك

من خلال هذه الفقرة نخلص إلى أن المشرع الجزائري لم ينص على الشروط الضروريـة التي يجب توافرهـا في الحاضن ، وإكتفى بذكر بعبارة آهلا للقيام بذلك .

فهو لم يفعل مثل نظيره التونسي والمغربي الذي ، نجده في مدونـة الأحوال الشخصيـة قد خصص لها بابا كامـلا ونص في الفصل 98 على وأنه يشترط لأهليـة الحضانـة : العقل ، البلوغ ، الإستقامـة ، والقدرة على تربيـة المحضون وصيانته صحـة وخلقا والسلامـة من كل مرض معد أو مانع من قيام الحاضن بالواجب .

وكذا القانون التونسي في مجلـة الأحوال الشخصيـة في كتاب كامل فخصص الكتاب الخامس منه للحضانـة ، وقد نص في الفصل 58 – شرطا في مستحق الحضانـة أن يكون مكلفـا أمينا قادرا على القيام بشؤون المحضون سالما من الأمراض المعديـة ويزاد إذا كان مستحق الحضانـة ذكرا أن يكون عنده من يخص من النساء ، وأن يكون محرمـا بالنسبـة للأنثى ، وإذا كان مستحق الحضانـة أنثى فيشترط أن تكون خالية من زوج دخل بهـا مالم ير الحاكم خلاف ذلك إعتبارا لمصلحـة المحضون أو إذا كان الزوج محرما للمحضون أو أوليا لـه أو يسكت من لـه الحضانـة مدة عام بعد علمه بالدخول ، ولم يطلب حقه فيها أو أنها كانت مرضعا للمحضون أو كانت وليـه عليه في آن واحـد .

وبما أن قانون الأسرة لم ينص على أحكام تتعلق بالقائم بهذه الحضانـة فإنه يتعين علينا الرجوع إلى أحكام الشريعـة الإسلاميـة بإعتبارها المصدر الأول لقانون الأسرة الجزائري وعملا بنص المادة 222 من قانون الأسرة التي تنص على أنه(( في كل مالم يرد النص عليـه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعـة الإسلاميـة )) .

فلقد ذهب الفقهاء إلى إعتبار أن الأصل في الحضانـة تكون للنساء لتميزهن بالحنان والشفقـة والصبر على رعايـة الأطفال في حياتهم الأولى ، والأم أحق الناس بحضانة ولدهـا .

ولهذا فإن المالكيـة يقدمون الأم أو إمرأة، ويرون بأنه يجب أن تتوافر فيها شروط لإستحقاق الحضانـة :

أ – أن تكون حرة لأن المملوكة تشتغل بخدمـة سيدها ولايكون لها الوقت لتربية الطفل غير أن هذا الشرط غير قائم اليوم كون أن العبوديـة قد زالت في وقتنا هذا .

ب – أن تكون بالغـة أو بالغا ، لأن الصغير أو الصغيرة غير المميزة لايمكنها إعطاء الطفل مايحتاج من عطف وحنان ورعايـة .

ج – أن تكون عاقلـة لأن المجنونـة أو المعتوهـةيخشى منها على الصغير من سوء تصرفها.

د- أن تكون قادرة على تدبير مصالحـه والمحافظة عليه ، فإن كانت عاجزة عن ذلك لعمى أو مرض أو غيرها لاتكون آهلا للحضانـة .

هـ - ألا تكون مشغولـة بما يمنعها من القيام على تربيـة المحضون كأن تكثر خروجهـا ومهما كان السبب شريفا أو غير شريف كفجور أو زنـا لأن الأساس من هذا الحرص على الصغير من ضياع مصالحه وأخلاقـه ، والقيام بشؤونهة على أكمل وجه ،

ونفس الشيء إذا كان الحاضن رجـلا أو بقية النساء المخوليـن قانونا .



الفرع الثاني : الأشخاص المخوليـن قانونا لتولـي الحضانـة .

البند الأول : المخليـن قانونا لتوليهـا :

تنص المادة 64 المعدلـة بموجب الأمر 05-02 بأن الأم أولى بحضانـة ولدها ثم الأب ، ثم الجدة ثم الجدة لأب ، ثم الخالة ، ثم العمـة ، ثم الأقربون درجـة مع مراعاة مصلحـة المحضون في كل ذلك ، وعلى القاضي عندما يحكم بإسناذ الحضانـة أن يحكم بحق الزيارة )) .

غير أن هناك من يرى بأن هذا الترتيب ليس من النظام العام لأنه يجوز للقاضي ان يعتمد في حكمـه بإسناذ حق حضانة الطفل إلى الشخص الطالب للحضانـة وليس عملا بالترتيب المذكور آنفـا قط وإنما يجب عليه مراعاة مصلحـة المحضون عليـه .

وتجدر الإشارة هنا إلى أن القاضي يستطيع أن يقوم بالتحقيق في أي شخص يصلح لذلك أو أن يكلف أشخاص مختصيـن في القيام بهذا التحقيق ، وهم ممثلى ومنتدبو النشاط الإجتماعـي في الوسط المفتوح فهم يقومون بالتحقيق في إطار الحضانـة وحق الكفالـة فيمن يصلح لحضانة الطفل فيما يخص مختلف الجوانب الماديـة والإجتماعيـة وخاصـة منها - دائما في إطار مراعاة حسن تربيـة المحضون أخلاقيـا ، ومراعاة مصلحته والجانب الأخلاقي - لطالب الحضانـة فقد تتوافر لدى أمور كل العوامل المساعدة على تنشئته أحسن نشأة وقد تكون عكس هذا بل تكون خطرا عليه وجوده لدى والده أفضل بكثير لـه .

وبناءا على ذلك التحقيق يحكم القاضي بإعطاء الحضانـة لغير طالبيها على أن يحكم بحق الزيارة للوالد الآخر ، وحق الزياة إعتبرها الفقـه لممارسـة الرقابـةعلى الولد القاصر .



البند الثاني : فقهـا : فيه من الفقهاء من يقول بأن الحضانـة هي حق للأم ثم لمحارمـه من النساء لأنه تثبت وجوبا عليه ، أولا لأن الطفل في الدور الأول من حياته يحتاج إلى رعايتها ثانيا لأن الآثار الصحيحـة قد وردت بأن النساء أحـق بالحضانـة فإنه يروى بأن إمرأة جاءت إلى النبي صلى اللـه عليه وسلم قالت :" يارسول اللـه هذا إبني كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثدي له سقاء وأباه طلقني وأراد أن ينزعه مني " فقال الرسول صلى الله عليه وسلم :" أنت أحق به مالم تتزوجي " .

ويروى كذلك أن عمر بن الخطاب بأنه كان قد طلق إمرأته " جميلـة " وهي من الأنصار والتي أنجب منها ولده عاصمـا ، وعندما رآه في الطريق أخذه معـه إلا أن جدته من أمـه ذهبت وراءه وتنازعتا بشأنه فلجأ إلى أبي بكر الصديق فأعطاها إياه ، وقال لعمر بن الخطاب :" ريحها ومسها ومسحها وريقها خير له من الشهد عندك ." وهذا دليل آخر عن ثبوت الحضانة للأم والآقربيـن من الأم قبل الأب .

كما أن الفقهاء يؤكدون بأنه لاتثبت الحضانـة لإمرأة من النساء إلا إذا كانت محرمـة على المحضون ذكـر.



الفرع الثالث : أسباب سقوط الحضانـة ورجوعهـا :

البند الأول : أسباب سقوط الحضانـة :

لقد ذكر المشرع الجزائري أسباب توجب سقوط الحضانـة لما لها من أهميـة كبرى فقد نصت المادة 66 على أنه تسقط الحضانـة على المرأة إن كانت هي من تولت الحضانـة أو سقط حقها فيها بالتزوج بغير قريب محرم ، وبالتنازل مالم يضر بمصلحـة المحضون .



كما أن المادة 67 المعدلـة بموجب الأمر 05- 02 بينت أنها -أي الحضانـة -تسقط بإختلال أحد الشروط المنصوص عليها في المادة 62 وأن الفقرة الثانيـة فقد أضافت بأنه لايمكن لعمل المرأة أن بشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسـة الحضانـة .

وزادت في التأكيد في فقرتها الثالثـة بأنه في كل الحالات يجب مراعاة مصلحـة المحضون .

فالمادة 62 ذكرت بأن الحضانـة هي أولا رعاية الولد ثم تعليمـه ثم القيام بتربيته على دين أبيـه ، ثم السهر على حمايتـه وحفظـه صحـة وخلقا فإذا إختل شرط من هذه الشروط سقطت الحضانـة وليس هذا هذا لأن الشخص الذي ثبت لـه الحق عن الحضانـة إذا لم يطلبها خلال مدة تزيد عن سنـة بدون أسباب أو أعذار قانونيـة تسقط حقه فيهـا .

وأضاف المشرع حالـة أخرى لسقوط الحضانـة عن الجدة أو الخالـة وهي عندما تسكن إحداهن بمحضونها مع أمـه أي أم الولد المحضون ، إذا ماكانت متزوجـة بغير قريب محرم .

وبخصوص هذه الحالـة فإن المشرع الجزائري لم يبين مراده من ذكر مثل هذا السبب ، وحصره بالذات في الجدة والخالـة وسكنه مع أم المحضون في حالـة زواجهـا مع غير قريب محرم .



البند الثاني : الحالات التي تعود فيها حق الحضانــة .

نصت المادة 71على أنه يعود الحق في الحضانـة إذا زال سبب سقوطـه غير الإختياري أي بمعنى أن يكون مجبرا على ذلك وليس بملء إرادته كأن يكون هناك سبب يمنعـه من ممارسـة حق الحضانـة كعدم القدرة على حسن تربيـة ورعاية الولد لعجزه عن العمل أو توفير المصاريف المعيشيـة الضروريـة لذلك ، فإذا مازال منها مثل هذا السبب زال بسبب سقوط هذا الحق في الحضانـة .

فإذا كان من أسباب سقوط الحضانـة زواج الأم من شخص غريب عن المحضون أو أجنبي عنه ، فإنه بمجرد زوال هذا السبب يعود لها هذا الحق والسبب يتمثل في حدوث طلاقها منه أو بوفاته عنها .. الخ

نستخلص من كل ماسبق أن المحكوم لـه بالحضانـة سواء أكان الأب أو الأم أو غيرهما

ومن إنتقلت إليه الولايـة بموجب حكم الحضانـة فإنه يسأل مسؤوليـة مدنيـة وذلك بتعويض كل ضرر سببه الولد المحضون لغيره وذلك طيلـة فترة وجوده لديـه وقبل سقوط الحضانـة لأي سبب .



كما أنه كذلك تجدر الإشارة إليه إلى أن الأمر هو نفسـه بالنسبـة للشخص المحكوم له بحق الزيارة وأخذ المحضون معـه مثلاإلى أماكن غير مكان مقر ممارسة الحضانـة ، وإرتكب هذا الأخير أوأحدث ضررا بالغير فإن المسؤوليـة تقع عليـه وذلك نتيجـة لإستعمالـة لحقـه في الزيارة وليس بالضرورة الشخص الذي تولى الحضانة بموجب الحكم القضائي.

وهذه النقطـة التي كانت قد حلت المشكل الذي كان عالقا كون أن الأب يبقى دائمـا مسؤولا عن أفعال أولاده القصر رغم طلاقـه من والدته وعدم سكنـه مع الوالد أو السكن العائلي بمفهوم المادة 135 من ق. م- قبل إلغائهـا -، لأن الفقهاء إعتباروا كما ذكرنا أن حق الزياة أو منحـه للأب يكون من أجل ممارسـة الرقابـة عليـه ، وحرصا على رعايته وتربيته وبناءا عليـه يسأل مسؤوليـة متولـي الرقابـة ، ولاسيما قبل تعديل هذه المادة ويضيف لها المشرع هذه الفقرة الأخيرة لتؤكد على إنتقال الولاية لمن تولى الحضانـة ، ومع إنتقال الولايـة ينتقل واجب الرقابـة ، وتبعا لذلك تنتقل المسؤوليـة بقيامها كلما أضرالولد القاصر بالغيــر .



كان صدور القانون المدني الجزائري بعد فترة مخاص طويلـة ، إلا أن رأى النور بتاريخ 29/09/1975 ، ولاشك أن صدوره كان في مراحل هامـة من تاريخ الجزائر التشريعي ، وكان يدخل في إطار جزأرة القوانين الفرنسيـة التي ظلت تحكم في علاقات الأفراد حتى بعد الإستقلال.

ولاشك أنه وككل محاولـة أولى تصدر في ظل نقص الخبرة والتسرع ، فقد يشــــوب المحاولـة الكثير من التزيد ونقص في الصياغـة التشريعيـة وتناقضا في الأحكام ناهيـك عــن

الأخطاء الشكلية والموضوعيـة الكثير ة ، ناهيك عن التناقض بين النصين العربي والفرنسي لكثيرمن الأحكام ، وإضافة إلى العاملين المذكورين هناك عامل هام ساهم في هذا الإضـــــظراب التشريعيـي ألا وهو النقل العشوائي عن القانونين المدني الفرنسي والمصري رغم أن هذا الأخير له خصوصيته نظرا لتميزه عن باقي القوانين المدنية العربية في حسن الصياغــــــة وطول التجربـة وكفاءة اللجان المكلفـة بذلك .



وإذا كانت المسؤولية المدنية قد خصها المشرع أحكاما خاصـة سماها ) العمل المستحق للتعويض ) فإن وللأسباب المذكورة فقد عابه كثير من النقاد والشــــــرح على ماوقع فيه من ثغرات وأحكام متناقضـة من شأنها أن تخلق إضظرابا في فهم النصوص المذكورة .



ومن بين النصوص التي كانت محل مراء وجدل فقهي النصوص المتعلقـة بمسؤوليـــة متولي الرقابـة والتي نظمها المشرع الجزائري في المادتين 134و135 من قانوننا المدني.

وللعلة التي ذكرنناها ( وهي النقل العشوائي والغير مدروس للنصوص ) نجد في هـــذا المجال أن المشرع الجزائري قد نقل أحكام المادة 134 من نظيره المصري ( وهي تقرير المبــدأ العام لمسؤوليـة متولي الرقابة) وقام من جهة ثانية بنقل أحكام المادة 135 من القانــــــون المدني الفرنسي ( مع العلم أن هذا الأخير لاتوجد لديـه قاعدة عامـة مثلما ماهو مقرر لدينا وفقا لأحكام المادة 134 المذكورة )



فنلحظ بداءة التزيد الذيي طبع عملية إقرار مسؤولية متولي الرقابة ،وليت الأمر يتوقف عند هذا الحد إذ نجد أن المادة 135 والقاضية بمسؤولية الأب ومن بعد وفاته الأم مسؤول عن الأضرار التي يسببهــــــا أولادهمـــا القاصــرون الساكنــون معهمــا ، ومن حيث لايدري المشرع فقد عرفت هذه المادة – وقد كان في غنى عن إقرارها كون أن المادة 134 كافية بإعتبارها مقررة للمبدأ العـام – تطبيقات متنافرة وأراء متجادلــة في حالة غياب الأب لأي سبب مـــن الأسباب أو في حالـة الطلاق .

فهل يظل الأب الغائب عن منزلـه لسبب من الأسباب كالعمل في الخارج ، أو مكوثـــه بالمستشفى لغرض العلاج ، أو نواجده في السجن مسؤولا عن تصرفات إبنه القاصر مادام على قيد الحياة ؟ أليس من المغالاة في الحكم والتشدد غير المبرر أن نعتبره كذلك حتى في حالة طلاقـــه متذرعين بأن حق الزيارة الذي خوله لـه إياه المشرع كاف لممارسـة واجب الرقابة علــــى أكمل وجــه ؟



هذه الأسئلـة كثيرا ماتردد بشأنها شرح القانون المدني الجزائري ، وفي عدم وضـــوح

وإستحالـة تطبيقه لإعتبارات عمليـة كتلك التي ذكرناها ، فإن هؤلاء الشراح قد إنقسموا بشأن هذه الحالـة إلى فريقيــن :

فالفريق الأول يقول بأن الأب طالما بقي على قيد الحياة فهو مسؤول عن تصرفـات أولاده القصر طبقا لما تمليـه السلطة الأبويـة ، وأن تقرير حق الزيارة له كاف لقيام واجب الرقابـــة عليـه .



والفريق الثاني يذهب إلى القول بإعتبار أن الرقابـة الفعليـة التي يشترطها القانون غيــرمتوافرة في حالـة الطلاق ، فتنتقل الرقابـة إلى الأم ليس بصفتهعا وليـة ، وإنما لصفتها متوليـة للرقابـة طبقا للمادة 134 على إعتبار أن تقرير دون ذلك يجافي العقل والمنطق .



لم يكن بالوسع إيجاد مخرج قانوني لهذا الإشكال الحاسم الذي يطرح بشدة سيما وأمام إرتفاع ظاهرة الطــلاق ، وكذا ظاهرة تنحـي الأب في كثير من الأحيان لسبب أو آخر على مسؤولياته إتجاه أسرته ، وكذا تعذر الضحيـة والقضاء في كثير من الأحيان تحديد المسؤول المدني بدقة.



لذلك جاء تعديل المادة 87 من قانون الأسرة بموجب القانون 05-02 وهذا من باب التخصص لكل قانون على حدة ) على إعتبار مسائل الأهليـة يختص قانون الأسرة بوضع معالمها وضوابظهــا)

وقد جاء التعديل المذكور بإقرار القاعدة السالفة من أن الأب ولي من بعد وفاته تحل الأم محلـه وأورد إسثتناء بحلول الأم محلـه في الأمور الإستعجالية حال غيابه ، ولتحدث بعد ذلك عزة عنيفـة في قواعد الولاية في القانون الجزائري – وإن كانت ستحل المشكلـة في إعتقادي – إذا قررت بأن للقاضي أن يمنح الولاية لمن إسنذت إليه الحضانة .

وفي سبيل إحداث نوع من الإنسجام في المنظومـة القانونية ككل الموصوفة بعدم الإنسجام والتقاعس في تدارك الأخطاء جاء تعديل القانون المدني بموجب القانون 05-10 أيـــن أقدم المشرع على إلغاء المادة 135( والتي تعرضت للنقد على إعتبار أنها على سبيـــــــل المثال وكذلك أن القاعدة العامـة موجودة لدينا ) وأدرجت في الفقرة الثانية من المادة 135- قبل إلأغائها – ( الخاصـة في وسائل نفي المسؤوليـة ) إلى المادة 134( المقررة للمبدأ العام ) فيكون بذلك المشرع الجزائري قد أنار الطريق لحل بعض الإشكالات التي ظلت عالقـة ونعتقد أن صدور كلا التعديليـه جاءا في وقتهما وتماشا مع رغبـة المشرع في إيجاد مخرج عامل وفعال للمشكلـة المذكورة .

ومن هنا تكمن أهمية الموضوع ، فالنقاش حول مسؤوليـة متولي الرقابـة ظل ومازال منحصرا في هذه النقطـة وهي حالـة الطلاق والغياب ، وسنتناول الموضوع بالتحليل نخـــص الفصل الأول بتحليل مسؤوليـة متولي الرقابـة طبقا لقواعد القانون المدني مع ذكر المــادة 135 على إعتبار معرفة الخطأ الذي إرتكبـه المشرع الجزائري لحظة صياغتهـا ، وكذا بإعتبار كثيـرا منت القضايا مازال يخضع لحكمها ، ثم نتناول في الفصل الثاني مسؤوليـة متولي الرقابـــــة

من خلال نص المادة 87 من قانون الأسرة .



الخاتمـــــــــة

لقد رأينا من خلال هذا البحث أن التعديلات الأخيرة التي أقدم عليها المشرع الجزائري مؤخرا من شأنها أن تزيل اللبس والغموض الذي إعترى مجال مسؤوليـة متولي الرقابـة التي لم تكن تطرح إشكالا في حالـة قيام الرابطـة الزوجيـة ، بل كانت الإشكالات تطرح في حالـة هجر الأب أو إبتعداه المادي لظرف من الظروف عن مقر سكناه أو في حالـة الطلاق ، إذا كان الرأي السائد والمتمسك بحرفيـة النص – على إعبتار أن إنتقال الولايـة إلى الأم لايتم إلا في حالـة الوفاة – لأن الأب رغم عدم قيامـه بالرقابـة الفعليـة فيتحمل كافـة الأضرار التي يرتبها أولاده القصر لكن التعديـل كرس مسألـة تجاري المنطق والصواب ، وأما ماتقتضيـه قواعد العدالـة فقد أعطى للأم في حالـة غياب الأب القيام ببعض الأمور المستعجلـة التي تخضع لتقدير القاضي شأنه في ذلك شأن الإستعجال في ذاته ، بينما منح – وهو المهم – الولايـة لمن أسنذت لـه الحضانـة وهو تطور في منظور المشرع الجزائري ، من شأنه أن يحل العديد من الإشكالات العمليـة التي ظلت عالقـة ليس فقط من باب المسؤوليـة بل حتى تسهيل الأمر بالنسبـة لمن تولـى الحضانـة للقيام بمهامـه على أكمل وجه ونظرا لحداثـة النص وعدم وجود إجتهاد قضائـي أو بحث فقهي سلط عليـه ، فقد قمت بتواضع بمحاولـة تأصيـل هذه المسألـة وإنتهيت إلى القول بأن نص المادة 87 المعدلـة لم تكن فقدط في سبيل تخصص القوانين ، ولكن في سبيل وضع إطار عام لمسؤوليـة متولي الرقابـة وتحديد نطاه عبر كامل المراحـل ( في الحياة العاديـة ، عند الغياب ، عند الطلاق إن ماقمت بـه من جهد المقلـة في سبيل بيان ذلك ، وأعتقد جازمـة أن الباب مازال مفتوحـا لمزيد من النظرات الإستشرافيـة حول هذا الموضوع والتي من شأنها أن تزيده ثراءا .

فقانوننا المدني وفقهنا الجزائري الصرف في مجال تأصيـل نظريته العامـة خطا خطوات عملاقـة في سبيل إثبات وجود ، ونأمل أن تكون هذه المذكرة في هذا المنحى .

تعتبر مسؤوليـة متولي الرقابـة عن أفعال غيره مسؤوليـة إستثنائية لأن الأصل أن الشخص يسأل عن إتيان أفعال ضارة بالغير ولايسأل على أفعال غيره ، وبالتالي يتحمل تعويض الأضرار التي تسبب فيها الخاضع لرقابة الغير .



المراجــــــــــــع

الكتب القانونيــة :

أ‌- باللغــة العربيــة

1- الدكتور عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الأول ، نظريـة الإلتزام بوجه عام ، مصادر الإلتزام ، دار إحياء الثرات العربي بيروت ، لبنان 1964.

2- الدكتور محمد حسنين : الوجيز في نظريـة الإلتزام – مصادر الإلتزام وأحكامها في القانون المدني الجزائري – المؤسسـة الوطنيـة للكتاب الجزائر 1983.

3- الدكتور محمود حلال حمزة : العمل غير المشروع بإعتباره مصدر للإلتزام والقواعد العامـة والقواعدة الخاصـة – دراسـة مقارنـة بين القانون المدني السوري والقانون المدني الجزائري والقانون المدني الفرنسي ، ديوان المطبوعات الجامعيـة الجزائر 1986.

4- الدكتور بلحاج العربي : النظريـة العامـة للإلتزام في القانون المدني الجزائري ، الجزء الثاني – الواقعة القانونيـة - ديوان المطبوعات الجامعيـة الجزائر 1999.

5- الدكتور محمد صبري السعـدي: شرح القانون المدني الجزائري ،- مصادر الإلتزام – الواقعـة القانونيـة ( العمل غير المشروع ، شبـه العقود والقانون ) الجزء الثاني، الديوان الوطني للأشغال التربويـة الجزائر ، الطبعـة الثانيـة 2004.

6- الدكتور علي فيلالـي : الإلتزامات – العمل المستحق للتعويض – موفم للنشر 2002.

7- الدكتور علي علي سليمان : دراسات في المسؤوليـة المدنيـة ، ديوان المطبوعات الجامعيـة الجزائر 1989.

8- عمر عبد العزيز سعد : الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائري ، دار الهدى الجزائر ـ طبعـة ثانيـة 1989.

9- الإمام أبو زهرة : الأحوال الشخصيــة ، دار الفكر العربي لبنان ، الطبعـة الثانيـة 1950.

10- الشيخ حسن خالد وعدنان نجا : أحكام الأحوال الشخصيـة في الشريعـة الإسلاميـة ، دار الفكر العربي بيروت ،الطبعـة الأولى 1964.

11- الدكتور أحمد الغندور : الأحوال الشخصيـة في التشريع الإسلامي ، دار النفاش بيروت لبنان 1981.

12- الدكتور : بدران أبو العينين : الزواج والطلاق في الإسلام ، منشأة المعارف الإسكندريـة 1985.

13- الدكتور : مروك نصر الدين ، قانون الأسرة بين النظريـة والتطبيق ، دار الهلال للخدمات الإعلاميـة الجزائر 2004.

14- الدكتور كمال حمدي : الولايـة على المال ، منشأة المعارف بالإسكندريـة ، 2003.

15- الدكتور: الغوثي بن ملحـة ، قانون الأسرة على ضوء الفقه والقضاء ، ديوان المطبوعات الجامعيـة الجزائر ، الطبعـة الأولى 2000.

16- الدكتور : بلحاج العربي : الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ، الجزء الأول الزواج والطلاق ديوان المطبوعات الجامعيــة .

ب -باللغـة الفرنسيــة :

1-Nour Eddine TERKI :Les obligationsrésponsabilité ivile et régime générale , OPU ALGER , 1982.

2- Antoine VIALARD : Droit civil algérien , la résponsabilité civile délictuelle , OPU , ALGER , 2 èm édit , 1986.

3- EL GAOUTI Ben Melha : Le droit Algérien de la famille, OPU ALGER .

المقالات :

1- Ali FILALI : la résposabilité de la mère divorcée du fait fr ses enfants mineur , in RASJEP , année 1996 N.4.

2- Louisa HANIFI : La résponsabilité civile des père et mère du fait de leur enfants mineurs , in RASJEP , année 1994 , N.3