-
معلومات الكاتب ▼
تاريخ الإنضمام :
04-01-2013
رقم العضوية :
97
المشاركات :
86
الجنس :
الدعوات :
2
قوة السمعة :
30
المستوي :
ليسانس
الوظــيفة :
متربص
-
المطلب الثاني:التحديد الإتفاقي للاختصاص المحلي
إضافة إلى أحكام الاختصاص المذكورة في النصوص القانونية يمكن للأطراف الاتفاق على إسناد الاختصاص المحلي في نظر نزاعهم لمحكمة من غير المحاكم المذكورة في المواد القانونية المحددة للاختصاص نظرا لاعتبارات يرونها جديرة بالمراعاة . وذلك بموجب شروط خاصة بتحديد الاختصاص القضائي يتم إدماجها إما في العقود التي يبرمونها فيما بينهم أو في اتفاق لاحق لنشوب النزاع.
وفي مجال النقل البحري للبضائع نجد أنه عادة ما تتضمن سندات الشحن شروط تحدد المحكمة المختصة محليا بنظر النزاعات التي قد تنشأ بمناسبة عقد النقل.وفي هذا الصدد فإن أهم سؤال يطرح هو مدى شرعية هذه الشروط وما هي شروط صحتها الشيء الذي نتناوله في الفرعين التاليين:
الفرع الأول: شرعية شروط التحديد الاتفاقي للاختصاص المحلي
إن تحديد شرعية الشروط المحددة للمحكمة المختصة محليا والواردة في سند الشحن يتم بالرجوع إلى القواعد القانونية المطبقة على العقد أو قانون مكان إصدار سند الشحن (1)
بالنسبة لموقف القانون الجزائري من شرعية هذه الشروط نجده موضح في نص المادة 28 من ق إ م التي جاء فيها ما يلي : "يجوز لطرفي الخصومة دائما الحضور باختيارهما أمام القاضي حتى ولو لم يكن مختص محليا بنظر الدعوى وفي هذه الحالة يوقعان إقرار بقبولهما التقاضي إذا كان يمكنهما الإمضاء وإلا يشار إلى عدم إمكانهما ذاك .وإذ داك يكون القاضي مختصا طيلة أمد التقاضي وكذلك المحكمة التي يؤول إليها الأمر في حالة الاستئناف".
ومن خلال هذا النص يتضح أن المشرع الجزائري لم يمنع الاتفاق على تحديد محكمة مختصة محليا غير تلك المنصوص عليها قانونا وهذا راجع إلى طبيعة قواعد الاختصاص المحلي وعدم تعلقها بالنظام العام، فالغرض منها هو تيسير اللجوء إلى العدالة من طرف المتقاضين الذين هم أولى بتحديد المكان الأنسب لهم.
الفرع الثاني: شروط صحة التحديد الاتفاقي للاختصاص المحلي
حتى تكون شروط التحديد الإتفاقي للإختصاص المحلي صحيحة ومنتجة لآثارها بحيث يمكن الدفع بعدم احترامها أمام القضاء يجب أن تتوفر فيها مجموعة من الشروط نتولى بيانها فيما يأتي:
1- قبولها من طرف المحتج بها في مواجهته:
باعتبار أن هذا التحديد للاختصاص المحلي هو تحديد اتفاقي فإنه من غير الممكن أن يكون صادرا عن الإرادة المنفردة لواضعها وإنما يجب أن تكون ناجمة عن اتفاق الأطراف الذين قبلوا بها وهنا نميز بين قبول كل من الشاحن والمرسل إليه لهذه الشروط ومدى جواز الاحتجاج بها في مواجهة كل واحد منهم.
• الشاحن:
إن ورود هذه الشروط في سند الشحن لا يكسبها أي قيمة تعاقدية إلا إذا ثبت أن الشاحن قد علم بها وقبلها على الأقل يوم إبرام العقد وهذا من خلال توقيعه على سند الشحن (1) وعليه فإن توقيع الشاحن لسند الشحن شرط جوهري لنفاذ هذه الشروط في مواجهته واعتبارها صحيحة.
• المرسل إليه:
لمدة زمنية طويلة اعتبر الفقه والقضاء الفرنسيين أن الشروط المحددة للاختصاص المحلي المقبول الشاحن مقبولة أيضا من طرف المرسل إليه (2) .
ولكن موقف محكمة النقض الفرنسية الجديد اتجه إلى اعتبار أن الشروط المحددة للاختصاص المحلي والظاهرة في سند الشحن لا يمكن الاحتجاج بها في مواجهة المرسل إليه الذي لم يقبلها عند إبرام العقد "26.05.1992 . cass.com". واشترطت للاحتجاج بهذه الشروط قبل المرسل إليه أن يقبلها هذا الأخير على الأقل يوم تسلمه البضائع مؤكدة على أن مجرد حيازته البسيطة لسند الشحن ليست دليل على قبوله لهذه الشروط وأن هذا القبول يتأكد بتوقيع المرسل إليه أو أحد مندوبيه أو وكلاءه على سند الشحن"cass.com 10.01.1995 " (3) .
وأعتقد أن موقف محكمة النقض الفرنسية هو الأولى بالإتباع في هذه الحالة وإن كان مخالفا لفكرة انصراف شروط سند الشحن إلى المرسل إليه ، على أساس أن قواعد الاختصاص المحلي وجدت لتسهيل لجوء المتقاضين إلى العدالة ، وأن إلزام المرسل إليه باتفاق لم يكن طرف فيه يسند الاختصاص إلى محكمة غير المحكمة المختصة محليا طبقا للقانون يؤدي إلى إرهاقه وجعل لجوئه إلى القضاء أمرا شاقا فيصبح نفس السبب الذي أدى بالمشرع إلى السماح بالاتفاق على مخالفة قواعد الاختصاص المحلي هو الذي يمنع سريان هذا النوع من الاتفاقات في مواجهة المرسل إليه الذي لم يكن طرفا فيها.
2-أن تكون هذه الشروط مقروءة:
يجب أن تكون هذه الشروط المدمجة في سندات الشحن مكتوبة بطريقة تجعلها مقروءة(1) فقد قضت المحاكم الفرنسية في العديد من المناسبات بعدم قبول هذا النوع من الشروط إذا كانت مكتوبة بحروف صغيرة لا يمكن قراءتها إلا باستعمال المجهر(محكمة استئناف روان Rouen حكم بتاريخ 08-02-1974 ).
كما يجب أن تكون هذه الشروط موضوعة بطريقة واضحة تميزها عن غيرها من شروط السند فقد قضي في فرنسا بعدم قبول الشروط المكتوبة بحروف صغيرة والمدمجة بدون أي تمييز مع 36 مادة تضمنها سند الشحن (محكمة Eix-en-Provence حكم بتاريخ 20-03-1979)(2)
المبحث الثاني : تأثير التحكيم البحري على الاختصاص القضائي .
يعتبر التحكيم البحري نظام قانوني لحل المنازعات البحرية (1) وهو نظام معروف مند القدم ساعدت على ازدهاره وانتشاره العديد من الاعتبارات منها تجنب طول وبطء التقاضي أمام المحاكم خاصة وأن عامل السرعة يعتبر من العوامل الهامة في تنفيذ المعاملات التجارية إضافة إلى سرية جلسات التحكيم وكذا إلى الخبرة التي يتميز بها المحكمون على أساس أن أطراف التحكيم يراعون في اختيارهم المحكمين مدى تخصصهم في موضوع النزاع (2) وعلمهم بمقتضيات التجارة البحرية والنقل البحري وهذا ما جعل اللجوء إلى التحكيم أمرا منتشرا في مجال العلاقات التجارية الدولية بصفة عامة وفي مجال العلاقات البحرية بصفة خاصة .
وفي الجزائر يعتبر المرسوم التشريعي رقم 93-09 المؤرخ في 25-04-1993 المعدل والمتمم لقانون الإجراءات المدنية , أول قانون يكرس التحكيم التجاري الدولي صراحة وبوضوح بعد سنوات عديدة من رفض اللجوء إليه في تسوية المنازعات (3) حيث أصبح من الجائز للأفراد وكذا للأشخاص المعنوية العامة فيما يتعلق بعلاقاتها التجارية الدولية اللجوء إلى التحكيم .
ويتم اللجوء إلى التحكيم بموجب اتفاق يتعهد بمقتضاه أطراف العلاقة البحرية على أن يحيلوا إلى التحكيم جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشأت أو ستنشأ مستقبلا عن هذه العلاقة .
وقد يأخذ هذا الاتفاق إما صورة مشارطة التحكيم ويكون ذلك في حالة اتفاق الأطراف في عقد مستقل على عرض المنازعات التي نشأت بالفعل على التحكيم وإما في صورة شرط التحكيم أين يتفق الأطراف بناءا على شرط صريح في العقد المبرم بينهما على عرض المنازعات التي قد تنشأ مستقبلا عن هذه العلاقة على التحكيم وهي الصورة الغالبة في مجال النقل البحري إذا نجد أن هذا النوع من الشروط عادة ما يتم إدماجه في سندات الشحن المحررة بمناسبة عقود النقل المبرمة بين الشاحن والناقل .
في الحقيقة أن التطرق لموضوع التحكيم البحري في هذا البحث هدفه تحديد تأثير الاتفاق التحكيمي عل الاختصاص القضائي للمحاكم وبصفة أدق على اختصاص القاضي البحري وكذا تحديد الشروط الواجب توافرها في هذا الاتفاق حتى ينتج أثره وهذا ما سنحاول التطرق له في
المطلبين التاليين أين نبدأ بتحديد شروط صحة الاتفاق التحكيمي ونركز في هذا الصدد على شروط صحة شرط التحكيم الوارد في سند الشحن باعتباره الصورة الغالبة للجوء الأطراف إلى التحكم في المنازعات البحرية وكذا الأشخاص الذين يحتج في مواجهتهم بوجود هذا الشرط ثم في مرحلة ثانية ندرس الآثار الناجمة عن وجود هذا الاتفاق التي تأثر في الاختصاص القضائي للمحاكم و ما هي السلطات التي يبقى القاضي متمتعا بها بالرغم من وجود هذا النوع من الاتفاقات .
المطلب الأول : شروط صحة الاتفاق التحكيمي .
إن صحة اتفاق التحكيم بصورتيه سوءا مشارطة تحكيم أو شرط تحكيمي متوقفة على توفر مجموعة من الشروط منها الموضوعية ومنها الشكلية .
1 - الشروط الموضوعية :
بالرجوع إلى نص المادة 458 مكرر فقرة 3 من قانون الإجراءات المدنية , نجد أنها اعتبرت اتفاق التحكيم صحيحا من حيث الموضوع إذا ما أبرم وفق القواعد الواردة إما في :
- القانون الذي أختاره الأطراف.
- إما في القانون المنظم لموضوع النزاع ولاسيما القانون المطبق على العقد الأساسي .
- أما في القانون الجزائري .
وما يهمنا في هذا المجال هو تحديد شروط صحة الاتفاق التحكيمي في القانون الجزائري .
بالرجوع للمواد المنظمة للتحكيم التجاري الدولي لا نجد فيها أي إشارة إلى شروط موضوعية خاصة بالاتفاق التحكيم في المجال التجاري الدولي وعليه نرجع في ذلك للمواد المنظمة للتحكيم بصفة عامة والواردة أيضا في قانون الإجراءات المدنية مع الأخذ بعين الاعتبار طبيعة التحكيم التجاري الدولي .
وفي هذا المجال نجد أن المواد 442،443 من ق إ م قد تولت تحديد مجموعة من الشروط الموضوعية اللازمة لصحة الاتفاق التحكيمي , فحسب نص المادة 442 يجوز لكل شخص أن يطلب التحكيم في حقوق له مطلق التصرف فيها ولا يجوز التحكيم في الالتزام بالنفقة ولا في حقوق الإرث والحقوق المتعلقة بالمسكن والملبس ولا في المسائل المتعلقة بالنظام العام وحالة الأشخاص وأهليتهم .
بالنسبة للأشخاص المعنوية التابعة للقانون العام فلا يجوز لها اللجوء إلى التحكيم إلا في علاقاتها التجارية الدولية .
ويظهر من خلال نص المادة 442 السالفة الذكر أن هناك شرطين موضوعيين لصحة الاتفاق التحكيمي(1).
أولا : أهلية أطراف التحكيم :
يشترط في طرفي التحكيم أهلية كل منهما للتصرف في الحق موضوع التحكيم وعليه فإن الأهلية المشترطة هنا هي أهلية التصرف فلا يكفي أن تكون للشخص أهلية التعاقد فحسب وهذا ما يتضح من عبارة "حقوق له مطلق التصرف فيها " الواردة في نص المادة 442 فإذا كان التحكيم في وظيفته قضاء فيجب دائما تمتع من يريد إبرام اتفاق تحكيم بالأهلية المدنية الكاملة , ذلك لأن الاتفاق على التحكيم يعني التنازل عن رفع النزاع إلى القضاء وهو ما قد يعرض الحق المتنازع فيه للخطر (2).
هذا ونشير إلى أنه يجوز للقاصر الذي تم ترشيده لمزاولة الأعمال التجارية طبقا لمقتضيات المادة 05 من القانون التجاري أن يكون طرفا في اتفاق التحكيم .
بالنسبة للأشخاص المعنوية الخاضعة للقانون العام نجد أن أهليتها في إبرام اتفاق تحكيمي تنحصر في المجال التجاري الدولي على أساس أن المادة 442 قد قصرت إمكانية لجوئها إلى التحكيم في علاقاتها التجارية الدولية فقط .
ثانيا : محل اتفاق التحكيم :
محل اتفاق التحكيم هو موضوع النزاع الذي لا يجب أن يكون ناشئا عن أحدى المسائل التي
لا يجوز عرضها على التحكيم والواردة في نص المادة 442 ق إ م والمتمثلة في الالتزام بالنفقة .حقوق الإرث ، الحقوق المتعلقة بالمسكن والملبس ، وكذا المسائل المتعلقة بالنظام العام أو حالة
الأشخاص وأهليتهم وهي في الحقيقة حقوق لا يملك الأشخاص حرية التصرف فيها(3)
وما يستدعي التوضيح في هذه المادة هو تحديد المسائل المتعلقة بالنظام العام والتي لا يجوز اللجوء فيها إلى التحكيم.
أن المسائل التي لا يجوز التحكيم فيها لتعلقها بالنظام العام هي إما مسائل تنظمها قواعد قانونية من النظام العام لا يجوز الاتفاق على مخالفتها كالمسائل المتعلقة بالضرائب أو بإجراءات جمركة
البضائع وإما مسائل مخالفة بطبيعتها للنظام العام مثل الاتفاق على التحكيم بشأن منازعة قامت أوقد تقوم حول حمولة مخدرات أو سلاح تم شحنها .
وأجد في الحقيقة أن فكرة المسائل المتعلقة بالنظام العام التي أوردتها المادة تشمل كل المواضيع الأخرى التي قامت المادة بتعدادها فمسائل النفقة والمسكن و الملبس والحقوق الميراثية كلها منظمة بقواعد من النظام العام لا يجوز الاتفاق على مخالفتها أو إسقاط الالتزام بها ونفس الشيء بالنسبة لمسائل الحالة والأهلية والتي هي أيضا من النظام العام على أساس أنها تحدد المركز القانوني للفرد بالنسبة لدولته ومجتمعه.
2- الشروط الشكلية :
أن تبرم اتفاقية التحكيم بموجب عقد كتابي" يظهر أن المشرع الجزائري قد اشترط صراحة حسب نص المادة 458 مكرر1/2 الذي جاء فيه:" يجب من حيث الشكل وتحت طائلة البطلان الكتابة لصحة اتفاق التحكيم ورتب على غيابها بطلان هذا الاتفاق .
إذ تعتبر الكتابة في هذه الحالة ركنا أساسيا يجب توفره للقول بوجود الاتفاق على التحكيم(1).
ويقصد بالكتابة إفراغ الاتفاق في محرر موقع عليه من الأطراف (2)وهنا نلاحظ أن المشرع لم يشترط نوعا معين من الكتابة , فقد تكون هذه الكتابة عرفية أو رسمية وهذا أكيد لتسهيل التعامل في المجال التجاري كما أن شرط توقيع الاتفاق من قبل الأطراف لازم وان لم يكن ظاهرا من خلال نص المادة 458مكرر 1 ق إ م وأساس ذلك هو نص م 2/2 من اتفاقية نيويورك لسنة 1958 الخاصة بالإعتراف بالقرارات التحكيمية الأجنبية و تنفيذها والتي صادقت عليها الجزائر بموجب المرسوم رقم 88 – 233 المؤرخ في 05 – 11 – 1988 التي اشترطت التوقيع .
والحقيقة أن الهدف من اشتراط الكتابة هو التحقق من أن إرادة الطرفين قد تلاقت على قبول التحكيم كأسلوب لحل منازعاتهم الناشئة أو التي قد تنشأ ولهذا يشترط أن تتضمن هذه الكتابة عبارات صريحة ولا تثير أي لبس أو شك في اتجاه إرادة الأطراف نحو التحكيم .
وبما أننا بصدد التحدث عن التحكيم في المجال البحري فإن أكثر صورة للجوء إلى التحكيم في هذا المجال هي الشرط التحكيمي الوارد في سند الشحن وهنا نقول أن توقيع سند شحن يتضمن شرط تحكيم مدرج ضمنه كاف للقول بوجود اتفاق على التحكيم ملزم للطرفين دون اشتراط توقيع خاص على هذا الشرط وسبب ذلك أن اتفاق التحكيم الوارد ضمن الشروط العامة لعقد أبرمه الأطراف يعبر عن انصراف نيتهم يقينا إلى اختيار التحكيم وسيلة لحل ما قد ينشأ عن تعاقدهم من منازعات (1).
و بناء على ما سبق نقول أن اتفاق التحكيم - مشارطة كان أو شرطا تحكيميا- الذي جاء مستوفيا لشروط صحته الشكلية منها والموضوعية يكون صحيحا منتجا لكل أثاره .
وإذا كانت صحة مشارطة التحكيم لاشك في أنها تؤدي إلى ترتيب هذه الأخيرة لأثرها, فهل تبقى صحة شرط التحكيم المدرج في العقد الأصلي قائمة حتى إذا ثبت بطلان هذا العقد؟ أم أن بطلان العقد يشمل كل الشروط الواردة فيه بما فيها شرط التحكيم؟.
لقد حسم المشرع الأمر في المادة458 مكرر1 فقرة أخيرة التي جاء فيها "لا يمكن الاحتجاج بعدم صحة اتفاقية التحكيم بسبب أن العقد الأساسي قد يكون غير صحيح ".
وعليه فإن مصير العقد الأصلي ليس له أثر على شرط التحكيم المتعلق به ، فهذا الشرط يبقى صحيحا منتجا لآثاره بصرف النظر عن زوال العقد الأصلي ما لم يكن باطلا لسبب خاص به وعليه فإن بطلان العقد الأصلي أو فسخه أو إنهائه لا يمنع من ترتيب شرط التحكيم لأثره, بحيث يكون الفصل في النزاع على صحة العقد الأصلي أو بطلانه من اختصاص هيئة التحكيم وحدها (2)
مهما يكن من أمر فإن توفر الشروط الموضوعية والشكلية المطلوبة لصحة اتفاق التحكيم تجعل هذا الأخير قادرا على ترتيب آثاره لكن السؤال الذي تفرضه طبيعة عقد النقل البحري للبضائع هو هل أن هذه الآثار تترتب في ما بين المتعاقدين فقط وهما الشاحن و الناقل أم أنها تنصرف أيضا للمرسل إليه ليصبح هذا الأخير ملزما به؟
نفاذ اتفاق التحكيم الملحق بسند الشحن في مواجهة المرسل إليه:
إذا كان من المسلم به أن سند الشحن في ذاته ينتج أثره في حق المرسل إليه فإن السؤال الذي يطرح في هذا الصدد هو هل يمكن الاحتجاج بالشرط التحكيمي المدرج في سند الشحن في مواجهته ؟.
في الحقيقة إن الفقه قد اختلف في هذا المجال فقد ذهب فريق إلى اعتبار أن مبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي – على النحو الذي سبقت الإشارة إليه – يقف حائلا دون امتداد شرط التحكيم المدرج في سند الشحن إلى المرسل إليه خاصة و أن شرط التحكيم يعبر عن رغبة شخصية في عدم اللجوء إلى القضاء مما يستدعي قصر الالتزام به على من عبر بالفعل عن هذه الرغبة بينما ذهب اتجاه آخر من الفقه إلى اعتبار أن شرط التحكيم المضاف إلى سند الشحن ينتج أثره في حق المرسل إليه وأن مبدأ الاستقلالية يتعلق باستقلال وجود الشرط وصحته عن العقد الأصلي المدرج فيه دون أن ينفي الارتباط الموجود بينهما على أساس أن محل شرط التحكيم هو المنازعات الناشئة عن العقد الأصلي وهذا الارتباط كاف للقول بأن الاعتبارات التي أدت إلى التسليم بامتداد آثار سند الشحن إلى المرسل إليه تكفي لتبرير امتداد أثار شرط التحكيم الملحق به إلى المرسل إليه أيضا (1).
وقد أخذت محكمة النقض الفرنسية بما قال به الاتجاه الأول من الفقه وهذا ما يتضح من الأحكام الصادرة عنها لاسيما الحكمين الصدرين بتاريخ 26/05/1992, 29/11/1994 عن الغرفة التجارية(2) أين اعتبرت أن شرط التحكيم المدرج في سند الشحن لا يلزم المرسل إليه إلا إذا علم به ثم قبله بتسلمه البضاعة المرسلة إليه واعتبرت أن مجرد حيازة سند الشحن لا تعني قبوله لها.
أما محكمة النقض المصرية فقد أخذت بالاتجاه الثاني إذ قضت بأن قانون التجارة البحرية يجعل من المرسل إليه طرفا ذا شأن في سند الشحن يتكافأ مركزه حينما يطالب بتنفيذ عقد النقل ومركز الشاحن بحيث يرتبط بسند الشحن كما يرتبط به الشاحن ومقتضى ذلك أن يلتزم المرسل إليه بشرط التحكيم الوارد في سند الشحن (3)
وأعتقد أن رأي محكمة النقض المصرية أولى بالإتباع في هذا المجال خاصة أمام عدم وجود اجتهاد قضائي جزائري بخصوص نفاذ شرط التحكيم المدمج في سند الشحن في مواجهة المرسل إليه ، وذلك على أساس أن توجه المشرع الجزائري نحو إرساء قواعد التحكيم التجاري الدولي – كمحاولة لتقديم ضمانات أكثر للمستثمر الأجنبي – يفرض على القاضي عدم محاولة استبعاد التحكيم و الحد من آثاره .
المطلب الثاني : آثار الاتفاق التحكيمي على سلطات القاضي .
الفرع الأول : رفع يد القضاء عن نظر موضوع النزاع .
يترتب على اتفاق التحكيم سواء تعلق الأمر بشرط تحكيمي أو مشارطة التحكيم أثران الأول سلبي والثاني ايجابي (1) .
يتمثل الأول في التزام الطرفين بالامتناع عن اللجوء إلى القضاء للفصل في موضوع النزاع محل التحكيم ويتمثل الثاني في إباحة إلتجاء الطرفين إلى هيئة التحكيم المتفق عليها وما يهمنا في دراستنا هو الأثر الأول فاتفاق التحكيم ينشأ التزاما سلبيا متبادلا على عاتق كل من طرفيه بالامتناع عن اللجوء إلى القضاء للفصل في النزاع المحكم فيه وهو التزام إرادي يقيمه الطرفان بإرادتهما المشتركة فإذا ما أخل أحد الطرفين بالتزامه ورفع دعواه إلى القضاء كان للطرف الأخر وهو المدعى عليه أن يدفع بوجود اتفاق على التحكيم ويترتب عن إبداء هذا الدفع عدم قبول الدعوى المرفوعة أمام القضاء إذ أن المحكمة ستكف يدها عن نظر هذا النزاع بعد إبدائه .
وحتى ينتج هذا الدفع أثره يجب أن تتم إثارته قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الموضوع
إذ يجب أن يقدم هذا الدفع في أول جلسة و إلا سقط الحق في إبدائه (2)على اعتبار أن السكوت عن إثارة هذا الدفع قبل التطرق للموضوع يعتبر نزولا ضمنيا عن التمسك به خاصة إذا علمنا أن الالتزام بعدم الالتجاء إلى القضاء هو التزام لا يتعلق بالنظام العام لأن أساسه هو اتفاق الطرفين
على التحكيم , والتنازل عن حقهما في الفصل في النزاع عن طريق اللجوء إلى القضاء وهذا يشكل استثناء من الأصل العام في الحرية الالتجاء إلى القضاء فيكون لكل من طرفي الاتفاق النزول عن حقه بإرادته وحدها .
ومن آثار عدم اعتبار الدفع بوجود اتفاق تحكيمي من النظام العام . عدم إمكانية إثارة القاضي له من تلقاء نفسه فلا يحق للقاضي إحالة الأطراف على التحكيم إلا إذا تمسك أحد هؤلاء الأطراف بذلك ، وهذا ما يفهم من نص المادة 2/3 من اتفاقية نيويورك المتعلقة بالاعتراف وتنفيذ القرارات التحكيمية الصادرة عن مؤتمر الأمم المتحدة في 10/جوان /1958 والتي انضمت إليها الجزائر بموجب المرسوم 88-233 المؤرخ في 05/11/1988 (1) والتي جاء فيها ما يلي :
"على محكمة الدول المتعاقدة التي يطرح أمامها نزاع حول موضوع كان محل اتفاق من الأطراف بالمعنى الوارد في هذه المادة أن تحيل الخصوم بناء على طلب أحدهم إلى التحكيم وذلك ما لم يتبين للمحكمة أن هذا الاتفاق باطل ولا أثر له أو غير قابل للتطبيق ".
لكن إذا كان اتفاق التحكيم بصفة عامة واتفاق التحكيم البحري بصفة خاصة لا يترك مجالا لقاضي الموضوع للفصل في موضوع النزاع القائم بين الطرفين , فهل يمتد هذا أيضا إلى القضاء الاستعجالي بمعنى آخر هل يمكن الدفع بوجود اتفاق تحكيمي أمام قاضي الأمور المستعجلة الذي يطلب منه اتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية بخصوص النزاع القائم بين الأطراف وهل أن قبول المدعى عليه للدعوى الإستعجالية المرفوعة ضده يعد نزولا منه عن اللجوء إلى التحكيم ؟ .
بالرجوع إلى المادة 458 مكرر9 من قانون الإجراءات المدنية نجد أنها منحت إختصاص الأمر بتدابير مؤقتة أو تحفظية لكل من محكمة التحكيم وكذا القاضي الإستعجالي بناء على طلب من الأطراف وهذا ما يظهر خاصة من الفقرة الأخيرة لهذه المادة، مما يتضح معه أن اتفاق التحكيم لا يؤدي إلى استبعاد اختصاص القاضي الإستعجالي بإصدار أوامر تتضمن تدابير مؤقتة أو تحفظية .
وهذا ما أخذ به الرأي الراجح في الفقه خاصة وأن اتفاقية نيويورك لم تتناول مسألة تحديد أثر اتفاق التحكيم على الإجراءات التحفظية والوقتية التي يطلبها أحد الأطراف وحسب هذا الاتجاه الفقهي فإن وجود اتفاق التحكيم لا يعني سلب القضاء الوطني سلطة إصدار الأوامر الوقتية والتحفظية التي يراها مناسبة وفقا لقانون الإجراءات المدنية المعمول به في دولة القاضي،
خاصة وأن لجوء أحد الأطراف للقضاء الوطني طالبا الأمر باتخاذ إجراء وقتي أو تحفظي معين لا يعني مد ولاية القضاء الوطني للفصل في الجوانب الموضوعية للنزاع ولا يعتبر أيضا تنازلا عن اتفاق التحكيم (1).
الفرع الثاني : احتفاظ القاضي بسلطته في المراقبة:
إن اختيار التحكيم كوسيلة لفض النزاعات بصفة عامة والمنازعات بصفة لبحرية الناتجة عن عقد نقل بحري للبضائع بصفة خاصة لا يعني بأي حال من الأحوال سلب القضاء إمكانية الرقابة اللاحقة للقرار التحكيمي الذي سيصدر لحل النزاع.
وممارسة الرقابة القضائية في هذه الحالة يكون على مستويين :
- أولا : عند الاعتراف بالقرار التحكيمي وتنفيذه .
- ثانيا : عند النظر في الطعن بالبطلان المرفوع ضد القرار التحكيمي .
أولا: الاعتراف بالقرار التحكيمي وتنفيذه :
لقد تطرق المشرع الجزائري لمسألة الاعتراف بالقرار التحكيمي وتنفيذه في المادة 458 مكرر17 موضحا شروط الاعتراف والتنفيذ وكذا مبينا الجهة القضائية المختصة لهذه العملية .
بالنسبة لشروط الاعتراف والتنفيذ :
يخضع الاعتراف بالقرار التحكيمي وتنفيذه لنفس الشروط وهي :
1- إثبات المتمسك بالقرار التحكيمي لوجوده .
2- ألا يكون الاعتراف أو التنفيذ مخالفا للنظام العام الدولي .
إثبات وجود القرار التحكيمي :
لتحديد كيفية إثبات وجود قرار تحكيمي نرجع إلى أحكام المادة 458 مكرر 18 من ق إ م التي تنص :" يثبت وجود قرار تحكيمي بتقديم الأصل مرفق باتفاقية التحكيم أو بنسخ هذه الوثائق تتوفر فيها الشروط المطلوبة لإثبات صحتها " .
وعليه فلإثبات وجود القرار التحكيمي يجب أن يقدم أصل هذا القرار مر فوقا باتفاق التحكيم الذي أبرمه الأطراف والذي إما أن يكون اتفاقا منفصلا عن العقد الأصلي أو أن يكون شرطا مدمجا في
العقد ذاته وفي هذه الحالة يقدم هذا الأخير لإثبات الاتفاق وهنا تظهر أهمية اشتراط الكتابة لصحة اتفاق التحكيم على أساس أن القاضي يراقب توفر هذا الشرط عند الاعتراف بالقرار وتنفيذه فيصدر
قراره بالموافقة في حالة توفر شرط الكتابة أو بالرفض في حالة غيابه كما يمكن أن يستعاض عن الأصل بالنسبة لهذه الوثائق بالنسخ إذا توفرت فيها الشروط المطلوبة لإثبات صحتها .وتظهر أهمية هذه الحالة خاصة بالنسبة للقرارات التحكيمية المحررة بلغة أجنبية فتقدم معها ترجمتها التي أنجزها مترجم رسمي وتمت المصادقة عليها من طرف السلطات القنصلية(1).
عدم مخالفة الاعتراف أو التنفيذ للنظام العام الدولي:
في الحقيقة أن فكرة النظام العام الدولي فكرة واسعة تصعب السيطرة عليها من طرف القاضي الوطني فاشتراط عدم مخالفة القرار التحكيمي للنظام العام الدولي يوسع مجال بحث القاضي في مدى توفر شروط الاعتراف بشكل يرهق كاهله .
وفي هذا الصدد كان على مشرعنا أن يسهل الأمر على القاضي مثلما فعل المشرع المصري حيث اشترط عدم تضمن القرار التحكيمي ما يخالف النظام العام لجمهورية مصر العربية وذلك في المادة 58من قانون التحكيم لسنة 1994(2) .
فإذا كان القاضي الوطني عالما بمقتضيات النظام العام في الجزائر فإن تحديد مفهوم النظام العام الدولي الذي يشترط عدم مخالفته عند تنفيذ القرارات التحكيمية أو الاعتراف بها يعتبر أمرا صعبا بالنسبة له خاصة مع كل ما يميز المجتمع الدولي من عدم وجود هيئة عليا كفيلة بتحديد القواعد التي تعتبر من النظام العام والتي لا تجوز مخالفتها .
وفي هذا الصدد يعتبر الأستاذ قربوع عليوش كمال أن ما على القاضي عند مراقبته لعدم مخالفة الاعتراف أو التنفيذ للنظام العام الدولي إلا أن يأخذ بعين الاعتبار الأحكام الآمرة دوليا والتي لها علاقة وثيقة بالنزاع مع إعطاء الأولوية للأحكام الجزائية على أن تأخذ بعين الاعتبار قواعد التجارة الدولية (3)
بالنسبة لإجراءات الاعتراف والتنفيذ :
حددت المادتين 458 مكرر 19 و458 مكرر 20 الإجراءات الواجب إتباعها من أجل الاعتراف بالقرارات التحكيمية وتنفيذها .
من خلال هاتين المادتين يتبين أن أول إجراء يتم في هذا الصدد هو إيداع القرار التحكيمي مرفق بالاتفاق التحكيمي على النحو الذي سبق بيانه – لدى الجهة القضائية المختصة والتي يكون تحديدها مرتبط بمقر محكمة التحكيم حسب نص المادة 458 مكرر 17 .
فإذا كانت محكمة التحكيم مصدرة القرار قد انعقدت في الجزائر فإن الجهة القضائية المختصة هي الجهة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان صدور القرار التحكيمي .
أما إذا كانت محكمة التحكيم مصدرة القرار قد انعقدت خارج التراب الوطني فإن الاختصاص يؤول للجهة القضائية الواقع في دائرة اختصاصها مكان التنفيذ (1).
ويقصد بالجهة القضائية هنا المحاكم الابتدائية على اعتبار أن قرار التنفيذ يكون صادرا من رئيس المحكمة الذي يصدر أمر على ذيل أصل القرار أو بهامشه يتضمن الإذن لكاتب الضبط بتسليم نسخة رسمية منه ممهورة بالصيغة التنفيذية .
ويكون كل من القرار الذي يسمح بالاعتراف أو التنفيذ وكذا القرار الذي يرفضهما قابلين للاستئناف حسب نص المادتين 458 مكرر22 و458 مكرر23 أمام المجلس القضائي التابعة له المحكمة التي أصدرت قرار الاعتراف والتنفيذ أو رفضت إصداره وذلك في مهلة شهر من تاريخ تبليغ قرار القاضي و في هذا الصدد نلاحظ أن الاستئناف في هذه الحالة يختلف حسب طبيعة القرار الذي أصدره القاضي .
فيكون القرار الرافض للاعتراف أو التنفيذ قابل للاستئناف بصفة مطلقة ، بينما القرار الذي يسمح بالاعتراف أو التنفيذ لا يكون قابلا للاستئناف إلا في حالات أوردتها م 458 مكرر 23 على سبيل الحصر .
ثانيا : الطعن بالبطلان في القرار التحكيمي :
تجيز المادة 458 مكرر5 من ق إ م الطعن بالبطلان في القرارات التحكيمية الصادرة بالجزائر في مجال التحكيم الدولي وهذا في حالات محددة في المادة 458 مكرر23 وهي :
1- إذا تمسكت محكمة التحكيم خطأ باختصاصها أو بعدم اختصاصها.
2- إذا فصلت محكمة التحكيم بدون اتفاقية تحكيم أو بناءا على اتفاقية باطلة أو انقضت مدتها .
3- إذا كان تشكيل محكمة التحكيم أو تعين المحكم الوحيد مخالفين للقانون .
4- إذا فصلت محكمة التحكيم زيادة على المطلوب أو لم تفصل في وجه من وجوه الطلب
5- إذا لم يراع مبدأ حضور الأطراف .
6- إذا لم تسبب محكمة التحكيم أو لم تسبب بما فيه الكفاية أو إذا وجد تضارب في الأسباب .
7- إذا كان الاعتراف أو التنفيذ مخالفا للنظام العام الدولي .
فهذه هي الحالات التي يجب أن يؤسس عليها طلب الطعن بالبطلان في القرار التحكيمي الذي هو طعن مباشر يرمي إلى بطلان القرار التحكيمي نفسه والذي يرفع أمام المجلس القضائي الذي صدر القرار التحكيمي في دائرة اختصاصه . وفي حالة قبول الطعن بالبطلان من طرف المجلس القضائي فإن قرار إبطال القرار التحكيمي يكون قابلا للطعن بالنقض أمام المحكمة العليا حسب المادة 458 مكرر28
من خلال هاتين المرحلتين- سواء مرحلة الاعتراف و التنفيذ أو مرحلة إبطال القرار التحكيمي - يمكن للقاضي بسط رقابته على أهم ما ينتج عن التحكيم و هو القرار التحكيمي فرغم أن الاتفاق التحكيمي يكف يد القاضي عن نظر النزاع إلا أن الرقابة اللاحقة لهذا الاتفاق تؤكد احتفاظ القاضي بجزء من سلطاته يمارسها في شكل رقابة لاحقة على أهم ما ينتج عن التحكيم وهو القرار التحكيمي الفاصل في النزاع .
الخاتمة:
من خلال كل ما تقدم يتبين لنا جليا تميز الدعاوى الناشئة عن عقد النقل البحري للبضائع بأحكام خاصة تعكس تأثرها بواقع التجارة البحرية و ما تحكمه من أعراف هدفها الأساسي تسهيل عملية النقل البحري ورفع كل القيود التي يمكن أن تعترض سرعة المعاملات البحرية
غير أن هذا التميز يتجسد في الواقع أكثر إذا كان القاضي الفاصل في هذا النوع من الدعاوى عالما بمقتضيات النقل البحري التي يجب أن تشكل المنطلق بالنسبة له في كل مرة يفحص فيها توفر شروط قبول الدعوى المرفوعة أمامه وفي كل مرة يفصل فيها في نزاع ناشئ عن عقد نقل بحري للبضائع مما يظهر أهمية تخصص القضاة في المجال البحري على اعتبار أن التطبيق السليم لأحكام القانون البحري لا يتأتى إلا بمعرفة كل القواعد الخاصة التي تحكم عملية نقل البضائع بحرا والتي تأخذ بطبيعتها طابعا دوليا وذلك حتى يكون القاضي مساهما في تطبيق السياسة الوطنية الجديدة المتجهة نحو الاقتصاد الحر و تشجيع الاستثمار الأجنبي في الجزائر.
قائمة المراجع
I - الكتب
اللغة العربية:
1- هاني دويدار ، الوجيز في القانون البحري . دار الجامعة الجديدة للنشر ، طبعة 2001 .
2- مصطفى كمال طه ، مبادئ القانون البحري . الدار الجامعية ، طبعة 1992 .
3- عبد الفاتح مراد ، أصول القانون البحري . دار الكتاب الحديث ، الطبعة الأولى 1993.
4- ناريمان عبد القادر ، اتفاق التحكيم.
5- مصطفى محمد الجمال ، عكاشة محمد عبد العال ، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية و الداخلية . الطبعة الأولى 1998.
6- محمد عبد الفتاح ترك ، التحكيم البحري – النطاق الشخصي لاتفاق التحكيم في عقد النقل البحري. طبعة 2003.
7- عليوش قربوع كمال ، التحكيم التجاري الدولي في الجزائر . ديوان المطبوعات الجامعية ، طبعة 2001 .
8- عبد الرزاق أحمد السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني . الجزء الثالث ، نظرية الالتزام بوجه عام ، المجلد الثاني ، انقضاء الالتزام ، دار النهضة العربية ، الطبعة الثانية .
10- بوبشير محند أمقران ، قانون الإجراءات المدنية- نظرية الدعوى – نظرية الخصومة – الإجراءات الاستثنائية . ديوان المطبوعات الجامعية ، طبعة 1998
11- أبوزيد رضوان ، الأسس العامة للتحكيم التجاري الدولي . دار الكتاب الحديث ، طبعة 1996
12 – سمير جميل حسين الفتلاوي العقود التجارية الجزائرية. ديوان المطبوعات الجامعية
طبعة 2001
باللغة الفرنسية
1- Lamy , transport tome 2-transports maritimes © lamy 1999
2- René Rodiere, traité générale de droit maritime : affrètements et transports , tome 2, les contrats de transports de marchandises , Dalloz 1968
3 – Jaques Putzeys , droits des transports et droit maritimes ,brillant 1993.
4 – Jean Vincent , Serge guicharrd , procédure civil , précis Dalloz vingtième , édition 1981.
- مقالات:
– حسان بوعروج ، مسؤولية الناقل البحري الاجتهاد القضائي الغرفة التجارية والبحرية .
عدد خاص سنة 2001
- القوانين :
- أمر 76-80 الصادر بتاريخ 23-10-1976 المعدل والمتمم بالقانون رقم 98-05 المؤرخ
في 25 -06-1998 المتضمن القانون البحري .
- أمر 66-754 المؤرخ في 08-06-1966 المعدل والمتمم والمتضمن قانون الإجراءات المدنية .
- أمر 75-58 المؤرخ في 26-09-1975 المعدل والمتمم والمتضمن القانون المدني .
- أمر 75-59 المؤرخ في 26-09-1975 المعدل والمتمم والمتضمن القانون التجاري .
- أمر 95-07 المؤرخ في 25-01-1995 المتعلق بالتأمينات .
- المراسيم :
- مرسوم رقم 88-233 المؤرخ في 05-11 -1988 المتضمن الانضمام بتحفظ إلى الاتفاقية المصادق عليها مؤتمر الأمم المتحدة في نيويورك بتاريخ 10-06-1958 والخاصة باعتماد القرارات التحكمية الأجنبية وتنفيذها جريدة رسمية رقم 48 .
- مرسوم رقم 64 – 71 المؤرخ في 02 -03 – 1964 المتضمن الإنضمام إلى معاهدة بروكسل وخاصة بالتوحيد بعض القواعد المتعلقة بسندات الشحن لسنة 1924 .
النقل البحري للبضائع في التشريع الجزائري
