أحكام متنوعة حول الخطبة
أولا: تعريف الخطبة
هي طلب الرجل الزواج بإمرأة معينة خالية من الموانع الشرعية المؤقتة أو المؤبدة
و هى فترة يتعرف فيها كل من الخاطب والمخطوبة على بعضهما من حيث الشكل والعائلة والحقوق والواجبات وموافقة كل منهما للآخر من حيث المستوى الإجتماعى والمستوى العلمى والمستوى الأخلاقى ولها حدود يجب ألا تتعداها بمعنى ألا تخرج الخطبة فى مكانها عن بيت المخطوبة فإذا أراد الخاطب أن يتعرف على مخطوبته فلا يكون ذلك إلا فى رحاب بيت المخطوبة وفى حضرة الوالدين أو أحدهما ويكون الهدف واضح لكل منهما ومن حق كل منهما أن يسأل الآخر عما يجول فى صدره، ويجب أن تكون الأمور واضحة بمعنى ألا يكون هناك خفاء وألا يكون هناك كذب وأن يكون الصدق شعار الخطبة حتى يكون كل واحد من الآخر على بصيرة وحتى لا يفاجئ أحد الزوجين بعد ذلك بأشياء لم تكن واضحة أو ظهر عكس ما قيل.
ثانيا: مقومات المرأة المُراد خطبتها
1. أن تكون ذات دين: يقول الرسول صلى الله عليه وسلم (تُنكَح المرأة لأربع: لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها، فاظفر بذات الدين تربت يداك) رواه مسلم.
2. أن تكون ولودا: لقوله صلى الله عليه وسلم (تزوجوا الودود الولود، فإني مكاثرٌ بكم الأمم).
3. أن تكون بعيدة عن صلة القرابة لتجنب أمراض – عقلية أو جسدية محتملة تنتقل عن طريق الوراثة.
وما يقال عن المرأة يقال أيضا عن الرجل، وبشأنه قال النبي صلى الله عليه وسلم (إن جاءكم من ترضون دينه وخلقه فزوجوه إلا تفعلوا تكن فتنة في الأرض وفساد عريض) رواه مسلم وابن ماجه.
ثالثا: موانع الخطبة
أ- ألا تكون مخطوبة للغير : وقد نهى عنه الرسول صلى الله عليه وسلم بقوله (لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك) رواه مسلم، والخطبة تتحدد بالإيجاب والقبول.
ب- أن لا تكون محرمة تحريما مؤبدا أو مؤقتا : فلا يجوز خطبة الأم أو الأخت... لحرمتهن بالتأبيد، قال تعالى: ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ وَخَالَاتُكُمْ وَبَنَاتُ الْأَخِ وَبَنَاتُ الْأُخْتِ وَأُمَّهَاتُكُمْ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنْ الرَّضَاعَةِ وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ وَرَبَائِبُكُمْ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمْ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمْ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَحِيمًا(23)﴾ النساء، ولا خطبة المحرمات بالتأقيت كالمعتدة إلا أن يزول السبب.
رابعا: العدول عن الخطبة وآثاره
يجوز العدول عن الخطبة لمبرر شرعي، وذلك للرجل والمرأة، ويكره بلا مبرر لأنه يتنافى مع الوفاء بالعهد والذي أمرنا الله عز وجل بحفظه إذ قال جل وعلا:
﴿...وَأَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْئُولًا(34)﴾ الإسراء.
﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ...(1)﴾ المائدة.
ويترتب عن هذا العدول آثار هي :
أ- بالنسبة للمهر: يُعاد للرجل لأنه متعلق بالزواج لا بالخطبة، سواء كان العدول من قبل الرجل أو المرأة.
ب- بالنسبة للهدايا : إذا كان العدول من قبل المرأة تعيد الهدايا، أما إذا كان من قبل الرجل تحتفظ بها.
ج- بالنسبة للضرر : إن العدول في حد ذاته ضرر خاصة إذا كان دون سبب شرعي، فهو يجرح مشاعر الطرف الآخر ويؤذيه
أولا: التعريف بالخطبة :
لم يعرف المشرع الجزائري الخطبة – بكسر الخاء – في قانون الأسرة حيث نصت المادة الخامسة في فقرتها الأولى والثانية على ما يلي :"الخطبة وعد بالزواج,ويجوز للطرفين العدول عن الخطبة " ولكن بالرجوع إلى فقهاء القانون والشريعة نجدهم قد عرفوا الخطبة تعار يف مختلفة.
فهناك من عرفها بأنها طلب الرجل يد امرأة معينة للتزوج بها, والتقدم إلى ذويها ,ببيان حاله ومفاوضتهم في أمر العقد(1)
وعرفها الدكتور وهبة الأحيلي بقوله:"هي إظهار الرغبة في الزواج بامرأة معينة,و إعلام المرأة أو وليها بذلك.وقد يتم هذا الإعلام مباشرة من الخاطب أو بواسطة أهله ,فان وافقت المخطوبة أو أهلها فقد تمت الخطبة بينهما وترتبت عليها أحكامها وآثارها الشرعية (2)
وهناك تعار يف عدة,ولكن ومن خلال ما سبق يتضح لنا جليا بان الخطبة هي الإظهار أو الإعراب عن الرغبة في الزواج بالمخطوبة مستقبلا, وهدا بطلب يدها من أهلها, سواءا من الخاطب نفسه أو من أهله.شرط أن تكون هذه المرأة من النساء اللواتي يصح الزواج بهن شرعا .
ثانيا: الحكمة من الخطبة :
لما كان عقد الزواج, من بين العقود ذات الأثر الخطير على المجتمع, وهذا راجع لكونه طويل الأمد.ومن ثمة فلا يقدم عليه الشخص, حتى يتدبر كل الأمور ويدرسها دراسة دقيقة. حتى يتسنى له توفير كل أسباب الوفاق والدوام وحسن المعاشرة, وبقاء المودة. ولكي يتحقق ذلك ينبغي أن يكون الباعث على الزواج هو إمداد المجتمع بالنسل الصالح هذا من جهة.
1- كتاب أحكام الخطبة والزواج في الشريعة الإسلامية (دراسة مقارنة مع قانون الأسرة) للأستاذ الدكتور نصر سلمان والدكتورة سعاد سطحي دار الفجر ص 36 طبعة 2005
2- نفس المرجع السابق ص 37
ومن جهة ثانية إضفاء السعادة في بيت الزوجية,يكون هذا نتيجة إسكان كل زوج إلى الآخر لقوله جل وعلا: ﴿ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة﴾ (سورة الروم الآية 21).
ولعل السعادة الأسرية ونجابة الأولاد وحسن السيرة في المجتمع, هي نتيجة حتمية لاختيار كل من الزوجين للأخر.وهذ ا الأساس يعد من بين الأسس التي حثنا عليها الرسول صلى الله عليه وسلم في قوله:" تنكح المرأة لأربع : " لمالها و لحسبها و لجمالها ولدينها,فاظفر بذات الدين ثربت يداك " (3)
و قوله أيضا:" إياكم وخضراء الدمن, وقالوا: وما خضراء الدمن يا رسول الله ؟ قال المرأة الحسناء في منبت السوء " (4) وقوله كذلك:" تخيروا لنطفكم فان العرق دساس" (5)
و هذا ما أكدته المادة الثالثة من قانون الأسرة حيث نصت على ما يلي: " تعتمد الأسرة في حياتها على الترابط و التكافل وحسن المعاشرة والتربية الحسنة وحسن الخلق و نبذ الآفات الاجتماعية "
ثالثا : الطبيعة القانونية للخطبة :
لقد نظم المشرع الجزائري الطبيعة القانونية للخطبة من خلال المواد 5 / 1 و 6 ق ا س. المعدلتين بموجب الأمر المذكور سابقا . حيث نجده نص في المادة الخامسة الفقرة الأولى : " الخطبة هي وعد بالزواج " ، أما في المادة السادسة و من خلال فقرتيها فقد نص على ما يلي : " إنّ اقتران الخطبة بالفاتحة لا يعد بزواج غير أنّ اقتران الفاتحة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا و شروط الزواج المنصوص عليها في المادة 9 مكرر من هذا القانون " من خلال النصين السابقين يتضح لنا بأن المشرع الجزائري قد اعتبر الخطبة في المادة 5/1 على أنها مجرد وعد بالزواج. بحيث لا ترتب على كل واحد منهما أي حق اتجاه الطرف الآخر، وهذا حتى وإن ألبس الخاطب الخاتم للمخطوبة أو أعطى لها شيء آخر ، أو قدم لها أو لأهلها المهر (الصداق) كله أو جزء منه.
3- رواه أبو داود والنسائي
4- رواه أبي سعيد الخذري (ليس له سند ثابت)
5- رواه ابن ماجة
من خلال ما تقدم نستخلص بأن الخطبة هي مجرد وعد ولا ترقى إلى مرتبة العقد وبالتالي فليس للوعد أثر كالعقد. حيث يجوز لكل واحد من الطرفين العدول عنها. أما فيما يخص المادة السادسة نجد بأن المشرع قد تجنب الغموض الذي كان يشوبها قبل التعديل. فقد كانت تنص المادة السادسة قبل التعديل على ما يلي: ( يمكن أن تقترن الخطبة مع الفاتحة أو تسبقها بمدة غير محددة، تخضع الخطبة والفاتحة لنفس الأحكام المبينة في المادة 05 أعلاه.)
مما تقدم نجد أن المشرع في مادة 06/01 قد أبقى على الطبيعة القانونية للخطبة على أنها مجرد وعد بالزواج المنصوص عليها في المادة 05/01 المذكور آنفا، بحيث يجوز للطرفين العدول عنها وهذا بالرغم من أنها اقترنت بالفاتحة. والفاتحة الذي يقصد المشرع بها في هذه الحالة تلك الذي يكون الهدف منها التبرك كما هو معروف عندنا في مدن الشرق الجزائري.
لكن إذا اقترنت الخطبة بالفاتحة في مجلس العقد وكانت صيغتها بالإيجاب والقبول أي بطلب الزواج من المرأة وكان الرد بالموافقة من طرف الولي وتوفرت جميع أركان الزواج الأخرى (الصداق، الشهود، ورضا الزوج والزوجة) فالمشرع اعتبرها زواجا صحيحا ومنتجا لآثاره ومن ثم يترتب عليها تطبيق أحكام عقد الزواج الصحيح. وهذا ما أقرته المحكمة العليا من خلال اجتهادها القضائي من خلال قرارها ملف رقم 111867
حكم اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد –زواج صحيح-
ومتى تبين في قضية الحال أن الخطبة لم تسبق الفاتحة حتى تعتبر وعدا بالزواج طبقا للمادة 05 من قانون الأسرة وإنما اقترنت الخطبة بالفاتحة أثناء مجلس العقد بحضور الشهود والولي وتحديد الصداق وبالتالي فإن اقتران الخطبة بالفاتحة في هده الحالة يعتبر زواج صحيح متى توفرت أركانه طبق للمادة 09 من قانون الأسرة وعليه فان قضاة الموضوع باعتبارهم الفاتحة مثل الخطبة تعتبر وعدا بالزواج رغم تقديم الطاعنة لشهودها على وقوع الزواج وتوافر أركانه فإنهم بقضائهم كما فعلوا اخطئوا في تطبيق القانون(6)
6- موسوعة الفكر القانوني (قانون الأسرة نصا وفقها وتطبيقا) للأستاذ نبيل صقر دار الهدى ص 17 الطبعة الأولى 2006
وكذلك في الملف رقم 81877 الصادر بتاريخ 14/04/1992 حيث تضمن القرار ما يلي :
إن اقتران الخطبة مع الفاتحة بمجلس العقد لا يعد خطبة بل هو زواج صحيح لتوافر جميع الأركان
( المواد 05-06-09 ق أ س)
حيث انه من المقرر قانون انه يمكن أن تقترن الخطبة مع الفاتحة أو تسبقها بمدة غير محدودة ومن المقرر أيضا يثبت الزواج بتوافر أركانه المقررة شرعا.
ومتى تبين في قضية الحال أن أركان الزواج قد توافرت وتمت بمجلس العقد وانه تم اقتران الخطبة بالفاتحة وبعد ذلك عدل الطاعن عن الزواج بالامتناع عن الدخول لأنه اعتبر الفاتحة كالخطبة تسمح لكل الطرفين بالعدول عنها، وان قضاة المجلس بقضائهم بإلغاء حكم المحكمة القاضي برفض الدعوى والقضاء من جديد بصحة الزواج الواقع بين الطرفين لتوافر أركانه والسماع إلى الشهود والأمر بتسجيله فإنهم كما قضوا طبقوا صحيح القانون (7)
رابعا- آثار العدول عن الخطبة :
كما اشرنا في السابق في الطبيعة القانونية للخطبة, بأنها وعد بالزواج وليست عقد متعلق بالزواج , وهي لا ترقى إلى مرتبة العقد وما ينتج عنه، فهي إذا ليست لها أثر فيما يخص الطرفين على عكس العقد وهذا ما يجعل الطرفين يعدلون عنها إن أراد كل واحد منهم العدول، ولكن يبقى الوفاء بها متعلق بضمير الشخص إن أراد ذلك مصدقا لقوله تعالى :﴿وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا﴾ ( الإسراء الآية 34) , وعن الرسول صلى الله عليه وسلم قوله:" اضمنوا لي ستا اضمن لكم الجنة , اصدقوا إذا أحدثتم ، وأوفوا إذا وعدتم......" (Cool واعتبر الرسول صلى الله عليه وسلم إن إخلاف الوعد من علامات النفاق فقال :" آية النفاق ثلاث :إذا حدث كذب ، وإذا وعد أخلف ، وإذا ائتمن خان" (9)
ولكن بمناسبة تقدم الخاطب إلى المخطوبة قد يمنحها هدايا أو العكس وذلك قصد التقرب إلى الطرف الآخر لان الهدية تجلب الحب بين الناس مصداقا لقوله صلى الله عليه وسلم " تهادوا تحابوا" (10). وقد يقدم لها المهر (الصداق) ومن خلال ما سبق يتبادر إلى أذهاننا عدة أسئلة.
ما مصير الهدايا التي قدمها كل طرف إلى الآخر؟
إذا قدم الخاطب الصداق إلى المخطوبة أثناء الخطبة فما هو مآله؟
قد يسبب احد الأطراف عند عدوله في إضرار الطرف الآخر. هل يحق طلب التعويض من طرف المتضرر أو لا؟ وعلى أي أساس؟
7- المجلة القضائية لسنة 2001 عدد خاص بالأحوال الشخصية
8- رواه أحمد وابن حبان والحاكم
9- رواه البخاري ومسلم .
10- رواه ابي هريرة
للإجابة على هذه الأسئلة نعود إلى نص المادة الخامسة التي سبق ذكرها. حيث نجد بان المشرع قد فصل في مسالة الهدايا المتبادلة بين الطرفين، وكذلك الأمر فيما يخص الصداق، وبصورة واضحة
فقد فرق بين الحالة التي يكون فيها العدول من طرف الخاطب أو من طرف المخطوبة.
1. فيما يخص الهدايا:
أ- إذا كان العدول من الخاطب :
أوجب المشرع على الخاطب بان يرد للمخطوبة الأشياء التي قدمتها له ، أثناء فترة الخطبة وقد حددها بالهدايا التي لم تستهلك أو تعويض قيمتها . أما فيما يخص الهدايا التي قدمها هو إلى المخطوبة فلا أحقية له في استرجاعها ، وعليه فانه لا يستطيع أن يطالب بإرجاعها أو تعويضه.
وهذا حسب ما ذكرته المادة الخامسة في فقرتها الرابعة بقولها : ( لا يسترد الخاطب من المخطوبة شيئا مما أهداه إن كان العدول منه ، وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته). وقد ذهبت المحكمة العليا في قرارها: ملف رقم 73919 الصادر بتاريخ 23/04/1991 والقاضي إلى ما يلي : خطبة- عدول عن الخاطب- رفض طلب استرداد الهدايا.
من المقرر شرعا وقانونا انه لا يسترد الخاطب شيئا مما أهداه إذا كان العدول منه ومن ثم فان النعي عن القرار المطعون فيه بتناقص الأسباب غير سديد يستوجب رفضه- ولما كان من الثابت- في قضية الحال - أن الطاعن تراجع عن إتمام إجراءات الزواج والدخول على الرغم طلبه من طرف الزوجة فان قضاة الموضوع طلب الطاعن لاسترجاع الهدايا طبقوا صحيح القانون(11).
ب- إذا كان العدول من المخطوبة :
هي الأخرى عليها أن ترد إلى الخاطب الهدايا التي قدمها لها والمتمثلة في الأشياء التي لم تستهلك أو قيمتها وهذا حسب ما جاء في المادة الخامسة الفقرة الأخيرة بقولهاSad وان كان العدول من المخطوبة فعليها أن ترد للخاطب ما لم يستهلك من الهدايا أو قيمته).
والجدير بنا أن نشير هنا إلى أن المشرع الجزائري في نص الفقرة الأخيرة من المادة الخامسة لم يشر إلى مصير الهدايا التي تكون المخطوبة قد قدمتها إلى الخاطب بمناسبة إجراء الخطبة إذا كان العدول منها عكس ما ورد في نفس المادة ،والتي حددت مصير الهدايا التي قدمها الخاطب لها ، إن كان هو من عدل عن الخطبة!!
وهذا ما تضمنه قرار المحكمة العليا ملف رقم 34046 الصادر بتاريخ 19/11/1984
11- المجلة القضائية لسنة 1993 العدد الثاني
العدول عن إتمام الزواج-من طرف المخطوبة- نزاع الهدايا
من المقرر قانون انه يتوجب على المرأة المخطوبة عند عدولها عن إتمام الزواج،رد ما لم يستهلك من هدايا وغيرها .....(12)
2. فيما يخص الصداق أو المهر :
الصداق هو ما يدفع للمرأة على سبيل العطية بطيب الخاطر أو النفس ومن اجل الزواج بها ،لقوله تعالى: ﴿واتوا النساء صدقاتهن نحلة فان طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا﴾ (سورة النساء الاية04)
وعرفته المادة 14 ق أ س ( الصداق هو ما ينفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو صباح شرعا وهو ملك لها تتصرف فيه كما تشاء) وهذه الحالة نقسمها إلى قسمين
القسم الأول : هي الحالة المتعلقة بالمادة الخامسة السابقة الذكر فهنا نجد المشرع قد فصل في الأمر، وبصفة نهائية مادام الخطبة حسب المادة الخامسة هي وعد بالزواج فقط ، ولا ترقى إلى مرتبة العقد (عقد الزواج)، الصداق أو المهر يعتبر ركن من أركان عقد الزواج حسب ما جاءت به المادة التاسعة فلا أحقية المخطوبة به سواء كان العدول بين الخاطب أو من طرفها.
القسم الثاني : وهي الحالة المتعلقة بالمادة السادسة( حالة اقتران الخطبة بالفاتحة) هي الأخرى نقسمها إلى عنصرين :
وهنا نتطرق إلى ما جاءت به الفقرة الأولى من المادة السادسة والتي نص فيها المشرع على ما يلي : ( إن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا) ومن خلال هذا يتضح لنا بأن الصداق في هذه الحالة نطبق عليه أيضا الأحكام السابقة المتعلقة بالمادة الخامسة، أي أن الخطبة المقترنة بالفاتحة هي مجرد وعد بالزواج، ولهذا يجب على المخطوبة رد الصداق سواء كان العدول منها أو من طرف الخاطب نفسه.
وهنا نتطرق إلى ما جاءت به الفقرة الثانية من المادة السادسة، والتي نصت على ما يلي :
(غير أن إقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة 9 مكرر من هذا القانون)
في هذه الحالة وكما سبق وإن تطرقنا إليه في العنصر السابق (13)، فإن المشرع قد إعتبرها زواجا صحيحا، بالرغم أنه غير مسجل في مصالح الحالة المدنية على مستوى البلدية ويترتب عليه كافة الحقوق والآثار..
12- المجلة القضائية لسنة 1995 العدد الأول
13- الطبيعة القانونية للخطبة
فإذا كان العدول من الخاطب أي الزوج ورفض إتمام عقد الزواج والدخول بها نطبق عليه نص المادة 16 ق أ س والتي نصت على ما يلي : ( ....وتستحق نصفه عند الطلاق قبل الدخول ) أما إذا كان العدول أو الرفض صادر من الزوجة، فإننا نطبق عليه المادة 16 السابقة الذكر. إذا كان هذا العدول ناتج عن ضرر ألحقه بها الزوج (الخاطب) وفقا لأحكام المادة 53 ق أ س الفقرة الأخيرة.
أما إذا كانت هي التي تعسفت وعدلت عن إتمام الزواج فلا تستحق الصداق وعليها أن ترده له إذا كان معلوم القيمة أو بمثله إذا كان الصداق من الأشياء المثلية، وإذا كان غير محدد أو معلوم القيمة يكون بقيمة صداق المثل بناءا على المادة 54 من نفس القانون.
هذا فيما يخص العدول عن الخطبة وآثاره على الهدايا والصداق، ولكن قد يترتب على العدول أيضا ضرر للطرفين فما مآله؟
3. آثار العدول في التعويض عن الضرر :
الضرر هو كل ما يلحق الإنسان في بدنه أو نفسه أو ماله، سواء كان مباشرا أو غير مباشر. ولقد نصت المادة الخامسة في الفقرة الثانية والثالثة على ما يلي : (يجوز العدول عن الخطبة، وإذا ترتب عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي لأحد الطرفين جاز الحكم له بالتعويض). ومن خلال ما تقدم نجد بأن المشرع قد أجاز العدول عن الخطبة من كلا الطرفين، على أساس غير ملزمة لهما وهي لا تعد عقدا. وبمعنى آخر أنه يحق لكل طرف سواء الخاطب أو المخطوبة العدول عنها دون أي أثر.
ولكنه في الفقرة الثالثة نص على جواز الحكم بالتعويض لأحد الطرفين الذي يفترض أنه قد تضرر جراء العدول سواء كان ضرر مادي أو معنوي لكنه لم يوضح لنا الأساس الذي يكون عليه التعويض؟
حسب رأيي قبل تعديل القانون المدني بموجب القانون رقم 05 – 10- المؤرخ في 20 جوان 2005 كان التعويض عن الأضرار المادية أو المعنوية الناتجة عن العدول عن الخطبة يكون المؤسس على القواعد العامة الخاصة بالتعويض المتعلقة بالأفعال المستحقة بالتعويض (المسؤولية التقصيرية ) لا المسؤولية العقدية لأن الخطبة مجرد وعد بالزواج استنادا الى نص المادة 124 ق م ج التي تنص على ما يلي: ( كل عمل أيا كان، يرتكبه المرء بخطئه ويسبب ضرر للغير يلزم من كان سببا في حدوثه بالتعويض).
ولكن بعد التعديل وخاصة بإدراج المادة 124 مكرر المتعلقة بالتعسف في استعمال الحق بعد أن كانت موجودة ضمن أحكام الأهلية (المادة 41) والتي تنص على ما يلي : ( يشكل الاستعمال التعسفي للحق خطأ لاسيما في الحالات الآتية: - إذا وقع بقصد الإضرار بالغير...) ومنه فالتعويض عن الضرر الناتج عن العدول يكون أساسه مادة 124 مكرر لأن الخاطب أو المخطوبة بعدولهما يكونا قد استعمالا حقهما المقرر لهما قانونا وهذا ما جاء في قرار المحكمة العليا ملرف رقم 34046 الصادر بتاريخ 19/11/1984 .
ولما ثبت – من قضية الحال – أن الطاعنة هي التي عدلت عن إتمام الزواج وبدون مبرر شرعي أو قانوني، فإنه لا يمكن والحالة على تحميل – المطعون ضده – بالخسائر والأضرار المترتبة عن ذلك، أن دفع الطاعنة بأحقيتها في نصف الصداق، إنما يتحقق لو تم الطلاق بإرادة الزوج، مما يتعين القول أن قضاة الموضوع أصابوا في قضائهم ويتوجب رفض الطعن.
وأخير وكخاتمة لهذه الدراسة المتعلقة بالمواد 05 – 06 من قانون الأسرة، أرى بأن المشرع الجزائري عند قيامه بتعديله يكون قد خطى خطوة كبيرة لأنه فك اللبس والغموض اللذين كانا يشوبا الخطبة فيما سبق، وخاصة المادة السادسة حيث أنه فصل في طبيعة الخطبة المقترنة بالفاتحة بمجلس العقد والذي أعتبرها بمثابة عقد زواج صحيح ومنتج لكل آثاره القانونية وإن كان غير مسجل بمصالح الحالة المدنية على عكس ما كانت عليه قبل التعديل حيث كانت الخطبة المقترنة بالفاتحة مجرد وعد بالزواج.
وكذلك الحال فيما يخص الهدايا وأسلوب استرجاعها حيث نجده وحد اسلوب الهدايا المتبادلة بينهم. لكنه أهمل أو أسقط مصير الهدايا التي قدمتها المخطوبة إلى الخاطب عند عدولها هي عن الخطبة، وكذلك الحال عندما نص على وجوب رد الهدايا التي لم تستهلك أو قيمتها من الطرفين مع إهماله مصير الهدايا
التي تكون قد استهلكت والتي قد تكون ذات قيمة مالية معتبرة ‼
ولذا أرى أن المادة الخامسة خاصة الفقرة الثالثة والرابعة كان من الأحسن صياغتها كما يلي:
(لا يسترد الخاطب من المخطوبة شيئا مما أهداها إذا كان العدول منه، وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته، أو يرجع لها قيمة الأشياء التي استهلكت. وان كان العدول من المخطوبة فلا تسترد شيئا مما اهدته للخاطب، وان ترجع له ما لم يستهلك مما أهداها أو قيمته، وأن ترجع له قيمة الأشياء التي استهلكت). وهذا حتى يسوي بين الطرفين.
قائمة المراجع :
- خطبة النكاح الدكتور عبد الرحمان عتر – مكتبة المنار الأردن الزرقاء – الطبعة الأولى 1985
- شرح قانون الأحوال الشخصية الدكتور مصطفى السباعي – المجلد الأول الزواج وانحلاله – المكتب الإسلامي الطبعة السابعة 1997
- أحكام الخطبة والزواج في الشريعة الإسلامية للأستاذ الدكتور نصر سلمان والدكتورة سعاد سطحي دار الفجر الطبعة الأولى 2005 .
موسوعة الفكر القانوني (قانون الأسرة نصا وفقها وتطبيقا ) للأستاذ نبيل صقر دار الهدى الطبعة الأولى سنة 2006
- قانون الأسرة المعدل والمتمم
- القانون المدني المعدل و المتمم
- المجلات القضائية لسنوات(1993 العدد 02- 1995 العدد 01 – 2001 عدد خاص أحوال شخصية)
- الأحاديث مأخوذة من موقع إسلام اون لاين
