شرح علاقة الفاتحة بالخطبة
المادة 6 قانون الاسرة الجزائري : { إن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعد زواجا .
غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة (9 مكرر) من هذا القانون}.

يتضح من نص المادة 6 أن المشرع الجزائري قد اعتمد النص على هذه المادة تماشيا مع العرف الجاري في المجتمع الجزائري، وذلك بنية التفريق بين الخطبة وعقد الزواج عند اقتران الفاتحة بينهما، وتفصيل ذلك يكون على النحو الآتي :
أولا : الجانب الفقهي :
يعتبر الزواج صحيحا إذا استكمل أركانه وشروطه، وانتفت عنه جمع موانع الصحة، سواء اقترنت به الفاتحة أم لا . جاء في مغني المحتاج : " يستحب تقديم خطبة عند الخطبة، وهي الكلام المفتتح بحمد الله والصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم، المختتم بالوصية والدعاء ".
وعلى هذا فإن الفقهاء لم يعتبروا الفاتحة من ماهية عقد الزواج ولا من شروطه، وإنما تستحب تبركا لقدسية عقد الزواج في نظر الشريعة الإسلامية .ومنه فاقتران الفاتحة بالخطبة لا يرتقي بها إلى العقد، كما أن تخلف الفاتحة في العقد التام الأركان والشروط لا يرتب عليه البطلان ولا الفساد، فيكون العقد نافذا ولازما.
غير أنه اصطلح على تسمية عقد الزواج المقترن بالفاتحة بالزواج العرفي، فيه دلالة على أن هذا العقد اكتسب مسماه من كونه عرفا اعتاد عليه الناس، منذ عهد النبي صلى الله عليه وسلم وصحابته الكرام، وما بعد ذلك من مراحل متعاقبة، فلم يكن التوثيق أمرا ملزما ومهما بالنسبة لهم.
ولذلك يعرف الزواج العرفي من الناحية الشرعية بأنه ": ما يتم بإيجاب وقبول من الطرفين بمباشرة الولي لعقد الزواج لمن تحت ولايته وحضور شاهدي عدل مع إعلان وإشهار هذا الزواج وعلم الناس به وإن كان يعاب عليه من الناحية القانونية عدم توثيقه رسميا .
ومنه فلا فرق بين الزواج العرفي والزواج الشرعي .
كما أنه لا فرق بين الزواج العرفي والزواج الرسمي من حيث شرعيتهما، إلا أنهما يفترقان في أن الزواج الرسمي تصدر به وثيقة رسمية من الدولة بخلاف الزواج العرفي الذي يعقد مشافهة، أو تكتب فيه ورقة عرفية..
وتسجيل عقد الزواج يجعله عقدا رسميا يحتج به في مواجهة الغير، وبه تحفظ الحقوق ويحفظ الزواج من الجحود والنكران وهذا الأخير يعد من الشروط القانونية، إلا أنه لا يؤثر في شرعية العقد وصحته عند تخلفه.
ثانيا : الجانب القانوني :
جرت عادة كثير من الناس أن يقرأوا الفاتحة عند قبول الخطبة، مع عدم توافر أركان الزواج وعدم تحقق شروطه، فقراءة الفاتحة في هذه الحالة لا تعدو أن تكون تأكيدا للوعد بالزواج ، وعليه فما تزال المخطوبة أجنبية، فلو عدل الخاطب لم يكن ذلك رجوعا؛ لأنه لم يتم أي عقد بينهما حتى يعتبر ذلك رجوعا عن عقد، بل إخلاف لوعد قطعه.
وهذا ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة السادسة " : إن اقتران الفاتحة بالخطبة لا يعقد زواجا " فيكون اقتران الفاتحة بالخطبة تبركا لا عقدا .ويستوي في ذلك أن يكون الاقتران قبل الخطبة أو بعدها.
- أما إذا اقترنت الفاتحة بالخطبة في مجلس العقد بحضور إمام كما هي العادة غالبا وحضور شهود، وغالبا ما يكون ذلك في المسجد، ففي هذه الحالة تعتبر المرأة زوجة شرعية لتوافر أركان الزواج وشروطه، فلو توفي ورنته، وعليها العدة، ولو توفت ورثها.
وهذا ما عدلته الفقرة الثانية من المادة 6 السادسة بقولها " : غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة 9 مكرر من هذا القانون"، حتى ولو لم يكن مسجلا فى سجلات الحالة المدنية" قبل الدخول أما بعد الدخول فيجب تسجيله وتوثيقه.
ولقد أحسن المشرع صنعا عندما اعتبر العقد الشرعي المتوفر على الأركان والشروط- كذكر الصيغة وتسمية المهر، وحضور ولي المخطوبة والخاطب والشهود زواجا صحيحا استنادا منه إلى الشريعة الإسلامية التي تعتبر الزواج في حال توافر أركانه وشروطه صحيحا؛ لذلك جاء التعديل الجديد توضيحا للمادة القديمة؛ ذلك أن الفاتحة في العرف الجزائري عقد شرعي تختلف في الحكم عن الخطبة.
غير أن النص على اعتبار اقتران الفاتحة بالخطبة في مجلس العقد زواجا جاء غير موفق لسببين :
الأول : أن قراءة الفاتحة وقت الخطبة أو بعدها سواء وقت مجلس العقد أو بعده -لا يعتبر ذلك من الزواج في شيء، ولم يتعرض الفقهاء لمسألة اقتران الفاتحة بالخطبة أو العقد إلا من باب التبرك
الثاني : أن المشرع قد خرج على عرف الناس وعاداتهم في اعتبار قراءة الفاتحة من قبيل التبرك والدعاء بتيسير أمر الزواج واستمراره، وليس من قبيل انعقاده - فأراد المشرع أن يعطي قراءة الفاتحة
جزءا من انعقاد الزواج وهذا ليس من الشرع في شيء.
وعلى ذلك فالعبرة بتوافر أركان الزواج وشروطه، فيكون بذلك عقدا صحيحا مرتبا لآثاره الشرعية، حتى ولولم يقترن بالفاتحة، أو لم يسجل إداريا.
ثالثا : موقف القضاء :
استقر القضاء على اعتبار اقتران الفاتحة بالخطبة في مجلس العقد مع توافر الأركان والشروط زواجا صحيحا طبقا للمادة التاسعة من قانون الأسرة الجزائري.
من المقرر شرعا و قانونا فقد جاء الاجتهاد القضائي في قراره الصادر بتاريخ 17-03-1992 أن الخطبة هي مجرد وعد بالزواج و لكل من الطرفين العدول عنها، و أن لصحة عقد الزواج لا بد من توفره على جميع أركانه المتمثلة في رضا الزوجين، ولي الزوجة، حضور الشاهدين و صداق.
ولما ثبت من أوراق الملف الحالي أن شهود القضية أكدوا و و صرحوا حضورهم للوليمة، أو فاتحة الخطبة ، واكتفى قضاة الموضوع في تأسيس قرارهم - القاضي بصحة الزواج من بين أركان الزواج و إنما هي من باب التبرك و الدعاء على ذلك، علما أن الفاتحة ليست وأن مجلس الخطبة يختلف عن مجلس العقد .لذا فإن القرار المنتقد جاء خاليا من الأساس القانوني السليم و يتعين نقضه.
وكذا ما جاء في القرار الصادر بناريخ 19-11-1984 : " إن إثبات الزواج أو نفيه يخضع لتقدير قضاة الموضوع طالما كان ذلك قائما على النحو الشرعي، ومن المقرر كذلك أن الأصل في الخطبة وفي غالب الأحيان هي مقدمة للزواج وليست زواجا، غير أنها قد تتجاوز مرحلة التماس النكاح إلى النكاح الشرعي وتصبح فعلا زواجا شرعيا إذا واكبها تحديد شروطه وتحققت أركانه .
ومن ثم فإن القضاء بما يتفق مع هذا المبدأ يعد قضاء صحيحا .
وجاء في القرار الصادر بتاريخ 04-14-1992 : " إن اقتران الخطبة مع الفاتحة بمجلس العقد لا يعد خطبة بل هو زواج صحيح؛ لتوافر جميع أركانه بقراءة الفاتحة بعد الخطبة أو اقترانها مع الخطبة في مجمع أو مجلس يعد بمثابة زواج صحيح وينتج كافة آثاره ولا ينقص سوى الدخول وتسجيل العقد الإداري بالحالة المدنية للبلديه كما يعتبر عفدا صحيا إذا تم أمام الموثق أو ضابط الحالة المدنية بتوافر شروطه الشرعية والقانونية حتى ولو لم يقترن بالفاتحة .وعلى هذا يحتمل أن يكون قصد المشرع الجزائري هو الاعتراف بالزواج العرفي التام الأركان والشروط، والذي يستوجب تسجيله بحكم قضائي.
وعلى هذا يمكن القول بأن المحكمة العليا في قراراتها بهذا الشأن جعلت المعول عليه في قيام عقدالزواج وصحته هو توافر أركانه وشروطه، وبغيرها لا ينعقد الزواج حتى ولو قرئت الفاتحة.
وهناك قرارات ومبادئ قضائية مشابهة كثيرة، ومنه يلاحظ بأن مبادئ الاجتهاد القضائي قد استندت فيما أقرته من مبادئ وأحكام تعتبر من خلالها أن اقتران الفاتحة بالخطبة في مجلس العقد زواجا صحيحا إلى أحكام الشريعة الإسلامية.