إشكالات في مصطلحات قانون الأسرة
إشكالات في أسباب الإرث
و إشكالات في شروط الإرث
إشكالات في موانع الإرث   
 
مقدمة
المبحث الأول إشكالات في بعض اصطلاحات قانون الأسرة الجزائري
المطلب الأول جعل الأخ الشقيق من أصحاب الفرائض
المطلب الثاني الخلط في مصطلح الولد بين الابن، وبين الابن والبنت 
المبحث الثاني إشكالات في أسباب الإرث شروطه وموانعه
المطلب الأول : أسباب الإرث
المطلب الثاني : شروط الإرث
و المطلب الثالث : موانع الإرث 
المبحث الثالث : إشكالات في أصناف الورثة
المطلب الأول : أصحاب الفروض
المطلب الثاني : العصبة
و المطلب الثالث : ذوي الأرحام
المبحث الرابع : إشكالات في الميراث بالتقدير والوصية الواجبة
المطلب الأول : ميراث الحمل
المطلب الثاني : ميراث الخنثى
و المطلب الثالث : الوصية الواجبة
خاتمة

مقدمة
تولى الشارع الحكيم بيان أحكام علم الميراث مفصلا في محكم التنزيل " فريضة من الله إن الله كان عليما حكيما "، واستكملت السنة بمتضافر الأخبار ومشهور الآثار ما لم ينص عليه الكتاب إلا أن تقنين هذه الأحكام في المدونات التشريعية الوضعية ومنا قانون الأسرة، وتطبيقاتها العملية أفرز عدة إشكالات نظرية وعملية، وكشف عن ثغرات ونقائص شكلت عقبة أمام التطبيق الصحيح للنصوص الشرعية، لعل مرد تلك الثغرات والإغفالات الأسباب الآتية :
- عدم انضباط الصياغة القانونية التي يكتنفها الغموض والإطلاق وعدم الدقة.
- التضارب بين النص العريبي والنص الفرنسي.
- التضارب بين النص القانوني والحكم الشرعي.
- التلفيق بين الأقوال الفقهية في عدد من المسائل.
- الإعراض والسكوت عن بعض المسائل التي لا غنى عن بيانها في باب الميراث يحسم الأمر بصورة قطعية، نظرا لاختلاف الاجتهاد الفقي ونص المادة 222 لا يحسم الامر بصورة قطعية نظرا لاختلاف الاجتهاد الفقهي حول هذه المسائل.


مجموع هذه الإغفالات والعقبات تعارض مقاصد الشارع من التوزيع العادل للحقوق على أصحابها، وفي الوقت ذاته تؤرق الباحث، وتعسر عمل القاضي والموثق، وعليه ستعالج ضمن الإشكالية الآتية:
ماهي مواطن الخلل والإغفال المبثوثة في الكتاب الثالث من قانون الأسرة المخصص للميراث؟
سيتم بسط الجواب حول الإشكال المطروح باستقراء واستنطاق مضامين النصوص القانونية ضمن ثلاثة مباحث رئيسة، واعتمادا على الفقه الإسلامى بمذاهبه المتعددة باعتباره المرجعية الأصلية والاحتياطية في قضايا الميراث .

المبحث الأول : إشكالات في بعض اصطلاحات قانون الأسرة الجزائري :
يلاحظ عند قراءة الكثير من مواد المواريث في قانون الأسرة الجزائري اضطراب في بعض المصطلحات التي قد تشوش ذهن القارئ، نذكر منها ما يلي:

المطلب الأول : جعل الأخ الشقيق من أصحاب الفرائض :
وهذا ما نصت عليه المادة 141: " يرث من الرجال الأب والجد للأب وإن علا، والزوج، والأخ للأم، والأخ الشقيق في المسألة العمرية "، والحقيقة أن الأخ الشقيق من أصحاب العصبات، وإنيا يعطى له سهم ونصيب كأصحاب الفروض في المسائل الخاصة أو الشاذة، وعليه لا يمكن إدراج حكم في دائرة الاستثناء ضمن القواعد العامة للميراث، وعند التأمل في كتب الفرضيين، فإتهم يذكرون أصحاب الفرائض دون أن يقحموا الأخ الشقيق معهما وحتى بعض المالكية عندما يشير إلى أصحاب الفرائض لا يذكر الأخ الشقيق، قال القاضي عبد الوهاب: "والفرض ضربان: فرض هو أصل مقدر بالنص وفرض ليس بأصل ولكنه يثبت لعارض أوجب خروجه عن الأصل".


وعندما يتعرض إلى الفروض التي تدخل في الأصل فإنه لا يذكر منها الأخ الشقيق ، والحال أيضا لما يمثل لصور الفروض عن طريق عارض، يقول رحمه الله تعالى : "وأما الفرض الخارج عن هذه فهو الثلث ما بقي في ثلاث مسائل وهي: زوج أو زوجة وأبوان فإنه يفرض للأم فيها ثلث ما بقي، وفي مسائل الجد مع الإخوة إذا كان معهم ذو سهم وكان ما بقي أحظى له.
ولو سلمنا جدلا أن الأخ الشقيق يكون من أصحاب الفرائض لعارض، فإن المشرع الجزائري لم يراع توحيد المصطلحات، ذلك أن الأخ الشقيق إنا يكون في المسألة المشتركة، ولا يكون في المسألة العمرية، وهذا ما أورده المشرع الجزائري ذاته في ما يعرف بالمسائل الشاذة أو الخاصة، لاسيا منها المادة 176 التي سياها بالمسألة المشتركة، والمسألة 177 التي سامها بمسألة الغراوين، فتعبير المشرع الجزائري بالمسألة العمرية فيه خلط بين المسألتين: الغراوين والمشتركة، لأن كلا المسألتين إنا هما من اجتهاد عمر بن الخطاب ي والصحابة الذين كانوا معه، وعند قراءة ما كتبه الفرضيون فإنه لا يكاد يعثر عل عالم عبر عن المسألة المشتركة بالمسألة العمريه عدا ربما بعض المعاصرين كالشيخ محمد علي الصابون .


المطلب الثاني : الخلط في مصطلح الولد بين الابن، وبين الابن والبنت :
وهذا ما يظهر في مواد عدة من قانون الأسرة الجزائري منها المادة 162 التي نصت بأن أولاد الأخ يحجبون بالولد وبولد الابن، والحقيقة أن الولد إذا كان ذكرا يحجب أولاد الأخ، وإما إذا كان أنثى فإتها لا تحجبه، ونفس الكلام يقال في ولد الابن، فإذا كان المقصود منه الذكر، فالحجب صحيح إذا أريد به بنت الابن فلا يمكنها أيضا أن تحجب أولاد الأخ، وحتى كلمة أولاد الأخ بحاجة إلى تفصيل، إذ أن أبناء الإخوة من العصبات، أما بنات الإخوة فإنهن من ذوي الأرحام، وحتى الفقرة الثالثة من المادة 144 التي تنص:  " بنت الابن بشرط انفرادها عن ولد الصلب ذكرا كان أو أنثى وولد الابن في درجتها "، لابد من إضافة بعد كلمة في درجتها- ذكرا أو أنثى، لأن بنت الابن ستمنعها أيضا من أخذ النصف وتحول النصيب إلى الثلثين للتعدد.


ولعل هذا الخلط بحاجة إلى تصويب للمصطلحات من خلال استقراء المواد كلها أو إضافة مادة جديدة تفسيرية  " لفظ الولد الوارد فيا يل يطلق عل الذكر والأنثى"، قال الشارح: "وبناء علي ذلك، فإن مفهوم الولد الوارد في الفصول التالية من المدونة يطلق علي الذكر والأنثي، وهذا التفصيل والتوحيد في المصطلحات نجده بينا في كتب الفقهاء، قال أبو حامد الغزالي: "أما إذا كان في أولاد الصلب بنتان فلها الثلثان، ثم ينظر في أولاد الابن، فإن كان فيهم ذكر فباقي السهام بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ".


المبحث الثاني : إشكالات في أسباب الإرث شروطه وموانعه :
المطلب الأول : أسباب الإرث.
نصت المادة (126ق.أ.ج) على ان " اسباب الإرث: القرابة والزوجية "، فمن ناحية الصياغة اللغوية الصحيحة يجب أن يعبر بصيغة المثنى لا الجمع فيقال:  " سبي الإرث : القرابة والزوجية "
القرابة :
وهي الرابطة النسبية التي تجمع بين الوارث والمورث، وتشمل الجهات الآتية : البنوة، الأبوة، الأخوة، العمومة، الخؤولة، وقد يكون الوارث ذو قرابة واحدة للميت كالأخ لأب، أو يجمع بين قرابتين كالأخ الشقيق، أو يرث بجهتين كزوج هو ابن عم، وجمهور الفقهاء يورثون هذا الأخير بالجهتين، وهو ما لم يشر إليه قانون الأسرة في أي مادة. 
مثال :
هلك مورث عن :
بنت  =  1/2
زوج هو ابن عم  = frac14 + ب ع
وإذا أقر أحد الورثة بوارث وأنكره الآخرون نفذ في سهمه نصيب المقربه دون غيره، وهو كذلك لا نجد له ذكرا في قانون الأسرة، بالزغم من أن المشرع لما عدد طرق إثبات النسب ذكر الإقرار كسبيل لكشف النسب في المواد 40-44-45، وتبقى التفاصيل تستكمل من الاجتهادات الفقهية، وعلى هذا الأساس يتجوب  إعادة النظر في ترتيب الورثة الوارد في المادتين 167 و180 بإدراج المقرله بالنسب.

الزوجية :
هي العلاقة التي تنشأ بين الرجل والمرأة بسبب عقد الزواج الصحيح المستوفي لركنه وشروطه الشرعية والقانونية المحددة في المادتين 9 و9 مكرر من قانون الأسرة، ولو لم يقع البناء بالزوجة (م130ق.أ)، وسواء كانت الزوجية قائمة حقيقة أو حكما بأن كانت المرأة في العدة من الطلاق الرجعي بالإجماع، أما لو وقعت الوفاة في العدة من الطلاق البائن فلا توارث بين الزوجين، لزوال الزوجية الموجبة للتوارث، ما عدا حالة طلاق الفرار الذي هو تسريح الزوجة بطلاق البتة في مرض المورث الذي اتصل به الموت بغرض حرمانها من التركة، وهو مذهب الفقهاء الأربعة، لأنه متم بقطع إرثها، وعلى بعض الروايات ترثه مطلقا من غير تحديد الأجل، ودليلهم الحديث الذي رواه الإمام مالك:  " انه سمع ربيعة بن أي عبد الزخمن يقول بلغني أن امرأة عبد الرحمن بن عوف سألته ان يطلقها فقال إذا حضت ثم طهرت فآذنيني فلم تحض حتى مرض عبد الرحمن بن عوف فلما طهرت آذنته فطلقها البتة او تطليقة لم يكن بقي له عليها من الطلاق غيرها وعبد الرحمن بن عوف يومئذ مريض فورثها عثمان بن عفان منه بعد انقضاء عدتها "، ولم ينكر الصحابة هذا القضاء فكان إجماعا منهم.

أما النكاح الفاسد والباطل فلا توارث فيه قبل الدخول وبعده بالاتفاق، وهو ما يجري العمل به قضاء، رغم غموض مصطلج الزوجية الوارد في المادة 126  ق أ الذي كان من المفروض على المشرع تفصيله بقوله مثلا : "سببي الميراث القرابة والزوجية الصحيحة "، حتى لا يتوهم دخول غيره من الأنكحة، كنكاح الشبهة، ولا حاجة حينئذ لإضافة حتى المادة 131 : " إذا ثبت بطلان النكاح فلا توارث بين الزوجين" .
وحينما فصل المشرع في مسألة توارث الزوجين في المادة 132 أثار غموضا وتناقضا أشد من الإبهام الوارد في المادة 126 حيث نص : " إذا توفي أحد الزوجين قبل صدور الحكم بالطلاق أو كانت الوفاة في عدة الطلاق استحق الي منهما الإرث"، نلاحظ على المادة إطلاق عبارة  " في عدة الطلاق" من غير تعيين لنوع الطلاق أهو الرجعي أم البائن.


كذلك إثباته حق التوارث بين الزوجين في حالة وفاة أحدهما في مراحل سير دعوى الطلاق أمام المحكمة طالما لم يصدر القاضي الطلاق، إلا أن هذا الحكم أيضا ليس على إطلاقه، بل يصح في وجه واحد، وهو كون الزوجة ما زالت في عدتها من الطلاق الرجعي فقط (المتلفظ به خارج مجلس القضاء)، أما لو صدر الحكم بالطلاق بعد انتهاء العدة فلا عبرة بالتصريح بالطلاق من عدمه، لأن المرأة أجنبية حينئذ عن هذا الرجل من الزاوية الشرعية فلا توارث بينهما، ولأن حساب العدة شرعا يبتدئ من حين التلفظ بالطلاق من طرف الزوج، لا من حين صدور حكم الطلاق من القاضي (قانونا)، وفي غالب الأحوال فإن قضايا فك الرابطة الزوجية في قسم شؤون الأسرة بالمحاكم لا يتم الفصل فيها إلا بمرور شهور تتجاوز بكثير أقراء المرأة.


يبقى لكل من له مصلحة كورثة الهالك حق مباشرة دعوى قضائية لإخراج الطرف المدعي للزوجية من التركة، بشرط إثبات انقضاء الزوجية بين المورث والمدي بكل الوسائل المعتد بها قانون.
والنص المقترح كبديل لمتن المادة 132هو:
"أ / إذا طلق الزوج زوجته في الصحة، ترثه و يرثها بشرطين:
1- أن يكون الطلاق رجعيا، سواء صدر بشأنه حكم أولم يصدر.
2- أن يكون الموت قبل انقضاء العدة.
ب / إذا طلق الزوج زوجته في مرض الموت، ترثه مطلقا " .


المطلب الثاني : شروط الإرث.
نص المادة 128 يتظمن خطأ في الصياغة : " يشترط لاستحقاق الإرث أن  يكون الوارث حيا أو حملا وقت افتتاح التركة"، فإثبات حق الإرث من التركة مشروط بتحقق واستقرار حياة الوارث وقت وفاة المورث لا وقت افتتاح التركة، لأن هذه الأخيرة قد لا تفتتح إلا بعد سنوات من وفاته فلا يعقل أن يورث من تخلق بعد موت قريبه، ونفس التعقيب في حق المورث غير الحمل يستحق نصيبه بمجرد تحقق حياته وقت وفاة المورث، بغض النظر عن وقت افتتاح التركة، ولو بعد وفاته فحقه محفوظ من غير خلاف.
كما أن من الأولى إعادة صياغة الشطر الأول من المادة 134 التي تناولت شرط إرث الحمل وفق عبارة: " لا يرث الحمل إلا بتمام ولادته حيا، ويعتبر حيا إذا استهل صارخا أو بدت منه علامة ظاهرة بالحياة "، عملا برأي الجمهور القائلين بتوريث الحمل بشرط خروجه كله حيا، وتحقيقا للتطابق والانسجام مع نص المادة 25 من القانون المدني التي جاء نصها : " تبدأ شخصية الإنسان بتمام  ولادته حيا وتنتي بموته، على أن الجنين يتمتع بالحقوق التي يحددها القانون بشرط أن يولد حيا" .


المطلب الثالث : موانع الإرث.
قانون الأسرة نص على الردة كمانع من الميراث في المادة 138: "يمنع من الإرث اللعان والردة "، ولم يتناول اختلاف الدين وإن كانت الردة نوع من الكفر، والكفر أعم، إذ المرتد هو المسلم الذي يبدل دينه لديانة سماوية أو إلى الكفر مطلقا، والكافر من لا يدين بالإسلام أصلا، وصاحب الديانة السماوية قد يكون مسيحيا أو يهوديا، ويبقى الحل هو إعمال نص المادة 222 منه وهو العودة للفقه الإسلامى برمته من غير تعيين مذهب، والأمر قد يفضي لتضارب الأحكام القضائية نتيجة سلطة القاضي في اختيار الرأي الفقي الذي يترجح عنده.
والمادة نفسها وردت فيها لفظة اللعان مطلقة فيسري حكمها على الزوجين المتلاعنين، وعلى الحمل الملاعن، أما ميراثه فللأم بلا خلاف، للحديث : " المرأة تحوز ثلاث مواريث عتيقها ولقيطها وولدها الذي لاعنت عليه "، ولما رواه مكحول قال : "جعل رسول الله ميراث ابن الملاعنة لأمه ولورثتها من بعدها "، وما تبقى عد سهمها تعددت الاجتهادات في تعيين مستحقيه بين قائل يؤول لأخواله، أو يرد لأمه، أو لبيت المال، والمشرع لم يحسم الشطر الأخير مثل مانع الكفر.


أما الشك في أسبقية الوفاة وعدم الاستهلال هما في الأصل عدم تحقق شرط استحقاق الإرث، وهو تحقق حياة الوارث بعد موت المورث، والإرث لا يثبت بالشك، ونص الإمام البهوتي بين: " وإن جهل السابق منهما أي من ميتين بغرق ونحوه واختلف ورثتهما فيه بأن ادعى كل تأخر موت مورثه ولا بينة لأحدهما أو تحالفا، ولم يوارثا لعدم وجود شرطه، وهو تحقق كانت لهما بينتان وتعارضت حياة الوارث بعد موت المورث " .
وقانون الأسرة لم يورد مانع الرق لأنه لا أثرله حاضرا، وكذا مانع الزنا، لأنه لا يعترف بالنسب الناتج منها ولو أقر به الأب البيولوجي، ومن زال عنه الوصف القائم به المانع من الميراث بعد وفاة المورث وقبل قسمة التركة لم يرث شيئا، لأن العبرة بثبوت الاستحقاق وقت موت المورث لا بعده.


ونقترح تخصيص مادة واحدة لكل موانع الميراث هي المادة 135، وتكون صياغتا كالآني، يمنع الإرث ما يأتي :
أ- قتل المورث عمدا وعدوانا، سواء كان القاتل فاعلا أصليا أو شريكا.
- شاهد الزور الذي أدت شهادته إلى الحكم بالإعدام وتنفيذه.
- العالم بالقتل أو تدبيره إذا لم يخبر السلطات المعنية.
ويرث القاتل خطأ من التركة دون الدية.
ب - اختلاف الدين بين المسلم وغير المسلم.
أما المرتد أو المرتدة فلا يرثان ولا يورثان، ومالها يؤول للخزينة العمومية
ج- لا توارث بين المتلاعنين، ولا بين الزوج الملاعن والولد المنفي".


المبحث الثالث : إشكالات في أصناف الورثة :
المطلب الأول : أصحاب الفروض.
ميراث الجد :
الجد الصحيح هو الجد الذي لا تتوسط بينه وبين الميت أنثى وهو أب الأب مهما علا، وله حالات عدة في الميراث، حيث إذا انعدم الأب حل محله، وإذا وجد مع الإخوة فله حالات خاصة، حاصل ميراثه بالفرض يتمثل في أربع حالات المواد (148-149-158 ق أ ) هي :
السدس 6/1 : إذا وجد فرع وارث مذكر وانعدم الحاجب (م 149 ق.أ)، ولم يرد في قانون الأسرة الجزائري تنزيل الجد منزلة الأب عند انعدام الإخوة سوى ما ورد في نص المادة 149 في فقرتها الثالثة عند ذكر أصحاب السدس والإجماع منعقد على أن الجد يحل محل الأب إذا انعدم، وانعدم الإخوة الأشقاء أو لأب، فيأخذ السدس بوجود الفرع الوارث المذكر للميت مهما نزل، أو السدس والتعصيب مع الفرع المؤنث مهما نزل، والتعصيب حالة انعدام الفرع الوارث مطلقا للميت.


وهناك طائفة من الفرائض يصطلج الفقهاء على تسميتا بالمسائل المعادة يسلك في حلها قواعد استثنائية في باب ميراث الجد والإخوة، حيث الأصل حجب الإخوة لأب بالإخوة الأشقاء ابتداء قبل حل الفريضة أساسا، إلا في حالة اجتماعهما مع الجد فيسلك سبيل أخر، حيث يؤخر حجبهم لغاية استخراج أفضل نصيب للجد، سواء وجد صاحب فرض معهم، أو انعدم، وهو مذهب المالكية والشافعية والحنابلة.
لم يشر قانون الأسرة الجزائري إلى هذه المسألة، بل مضمون المادة 158 صريح في التنصيص على حالتين فقط للجد مع الإخوة، إما اجتماعه مع الإخوة الأشقاء، أو مع الإخوة لأب، ذكورا أو إناثا، أو مختلطين، مما يورث غموضا وحيرة وإشكالات عملية أمام الموثقين في كيفية التعامل مع هذا النوع من الفرائض، حيث يترددون بين تطبيق القواعد الأصلية في حجب الإخوة لأب من طرف الإخوة الأشقاء طبقا للمادة 154: " وإذا اتحدوا في الجهة والدرجة كان الترجيح بقوة القرابة، فمن كان ذا قرابتين قدم على من كان ذا قرابة واحدة "، أو احتساب الإخوة لأب (ذكورا أو إناثا) مع الأشقاء لإدخال النقص على نصيب الجد، ثم في النهاية تؤول حصة الإخوة مجتمعين إلى الأشقاء إن كانوا ذكورا فقط أو ذكورا وإناثا، وإن كانت شقيقة تأخذ نصيبها مما يستبقيه الجد إن كان مساو للنصف أو أقل، فإن زاد على النصف آلت الزيادة إلى من معها من الإخوة والأخوات لأب، إعمالا لمنطوق المادة 222 من قانون الأسرة التي تحيل على أحكام الشريعة الإسلامية المسائل التي لم ينص عليها المشرع الجزائري، وعلى الحالين نتائج الفريضة بكل تأكيد ستختلف.


المادة 144 بينت أصحاب النصف من أهل الفروض، ونصت فقرتها الثالثة على أن : " أصحاب النصف خمسة وهم:
1- الزوج ويستحق النصف من تركة زوجته بشرط عدم وجود الفرع الوارث لها
2- البنت بشرط انفرادها عن ولد الصلب ذكرا كان أو أنثى.
3- بنت الابن بشرط انفرادها عن ولد الصلب ذكرا كان أو أنثى وولد الابن في درجتها.
4- الأخت الشقيقة بشرط انفرادها، وعدم وجود الشقيق والأب، وولد الصلب وولد الابن ذكرا أو أنثى، وعدم الجد الذي يعصبها.
5- الأخت لأب بشرط انفرادها عن الأخ والأخت لأب وعمن ذكر في الشقيقة.
الفقرة الثالثة كان من الأولى إضافة عبارة " ذكرا أو أنثى" في نهايتها، كما فعل المشرع في ولد الصلب ذكرا أو أنثى، وولد الابن في حق الشقيقة، لأن بنت الابن ستمنعها أيضا الحفيدة من درجتا من أخذ النصف وترثان معا الثلثين للتعدد، أو تحذف كليا جملة " ذكرا أو أنثى" من كل الفقرات، لأن كلمة " الولد" لغة وفي اصطلاح الفرضيين تطلق على الذكر والأنثى.


إدراج الأخ الشقيق ضمن صنف أصحاب الفرائض بنص المادة  141 : "يرث من الرجال الأب والجد للأب وإن علا، والزوج، والأخ للأم، والأخ الشقيق في المسألة العمرية "، يعد خطأ، لأن الأخ الشقيق بالاتفاق يعد من صنف العصبة بالنفس، ويرث استثناء بالفرض في مسألة واحدة هي حالة المسألة المشتركة التي تشذ عن قواعد الميراث العامة إذا إجتمع مع الإخوة لأم، وزوج، وأم أو جدة، وكان من الأولى عدم ذكره في هذا الموضع والاكتفاء بالإشارة إليه في المسائل الخاصة، وتحديدا في المادة 176: " يأخذ الذكر من الإخوة كالأنثى في المشتركة وهي زوج وأم أو جدة وإخوة لأم، وإخوة أشقاء، فيشتركان في الثلث الإخوة للأم والإخوة الأشقاء الذكور والإناث في ذلك سواء على عدد رؤوسهم لان جميعهم من أم واحده" .
كما ننبه إلى ضرورة توحيد المصطلحات في هذا الموضع إذ المشرع أورد هذه الحالة في المسائل الخاصة باسم المسألة المشتركة، وفي المادة 141 سمها بالعمرية (وهي فعلا موجودة بهذا الاسم في الكتب الفقهية) وهذا يفضي إلى إلتباسها بالمسألة الغراوية التي تشتهر بالعمرية والمشار إليها في المادة 177 .


المطلب الثاني : العصبة.
انتهج المشرع الجزائري في المادة (153ق.أ) تقسيم العصبة بالنفس إلى أربع جهات: البنوة، الأبوة، الأخوة، العمومة، حيث أدرج الجد ضمن جهة الأبوة، وجعل الإخوة الأشقاء أو لأب وفروعهم جهة واحد هي جهة الإخوة، وهذا التقسيم الرباعي للعصبة النسبية هو مذهب أبي حنيفة الذي يرى حجب الإخوة من أي جهة كانوا بالجد الصحيح، لكن هذا الترتيب لا يستقيم مع موقف المشرع الذي أقر توريث الجد مع الإخوة إذ اجتمعوا سيرا على رأي الجمهور، وإن كان استدرك الأمر في نفس المادة بعبارة : " العصبة بالنفس أربع جهات يقدم بعضها على بعض
عند الاجتماع حسب الترتيب الآتي :
1- جهة البنوة وتشمل الابن، وابن الابن مهما نزلت درجته.
2- جهة الأبوة وتشمل الأب والجد الصحيح مهما علا مع مراعاة.
3- جهة الإخوة وتشمل الإخوة الأشقاء أو لأب وأبنائهم مهما نزلوا.
4- جهة العمومة وتشمل أعمام الميت، وأعمام أبيه وأعمام جده مهما علا، وأبنائهم مهما نزلوا "


وكان الصواب - حتى تنسجم المواد فيما بينها - ترتيبهم على خمس مراتب على مذهب المالكية والشافعية والحنابلة والصاحبين، وهو كالأتي :
- جهة البنوة وتشمل الفرع المذكر الصلبي والحفيد
- جهة الأبوة وتشمل الأب فقط
- و جهة الجدودة والأخوة (أشقاء أو لأب).
- جهة أبناء الإخوة (أشقاء/ لأب) مهما نزلوا
- جهة العمومة (أشقاء/ لأب) وفروعهم مهما نزلوا
ولا يحتاج المشرع حينئذ لإستدراك ولا تلفيق وخلط بين الآراء الفقهية، وهذا الترتيب هو ما جاء في مدونة الأسرة المغربية في نص المادة 349، حيث جعلت الجد العاصب وإن علا والإخوة أشقاء أو لأب في مرتبة واحدة نظرا لإقرار مبدأ توريثهم سويا حالة الاجتماع.
* الأب والجد يرثان تارة بالفرض وتارة أخرى بالتعصيب، وأحيانا يرثان بهما معا في حالة وجود الفرع الوارث المؤنث للميت، وقانون الأسرة لم ينص على حالة ميراث الجد بالتعصيب فقط، وكذا حالة السدس مع التعصيب حالة وجود الفرع المؤنث للميت.


لم يورد المشرع الجزائري في المادة (156 ق.أ) تعريف للعصبة مع الغير، عكس ما فعل في العصبة بالنفس والعصبة بالغير، حيث عرف الأولى في المادة 152 بقوله : " العاصب بنفسه هو كل ذكر ينتمي إلى الهالك بواسطة ذكر"، وعرف الثانية كذلك في المادة 155 : " العاصب بغيره هو كل أنثى عصبها ذكر"، في حين العصبة مع الغير أقدم مباشرة على سرد الوارثات بهذه الطريق :" العاصب مع غيره: الأخت الشقيقة، أو لأب وإن تعددت عند وجود واحدة أو فأكثر من بنات الصلب، أو بنات الابن، بشرط عدم وجود الأخ المساوي لها في الدرجة، أو الجد " .


المطلب الثالث : ذوي الأرحام.
باعتبار قانون الأسرة قد استقر على رأي الجمهور القائل بتوريث ذوي الأرحام (م 167)، مع تبني طريقة أهل القرابة المعمول بها في تحرير الفرائض، وهي طريقة الأحناف طبقا للمادة 168، وتنبي على مبدأ مراعاة القرابة، قياسا على قواعد الترجيح بين العصبة بالنفس، قوة الجهة، ثم قوة الدرجة، فقوة القرابة، فمن المنطقي أنه يتبنى تقسيمهم لأصناف ذوي الأرحام، حيث:
- الصنف الأول فروع الميت، وهم الذين يتصلون به عن طريق الأنثى.
- الصنف الثاني أصول الميت، وهم الذين يتصلون به بواسطة الأنثى.
- و الصنف الثالث هم فروع أبوي الميت.
- الصنف الرابع وهم فروع أجداد المتوفى وجداته.
والإغفال الواقع من المشرع أنه اكتفى بتبيان طريقة توريث الصنف الأول من ذوي الأرحام وهم فروع الهالك في المادة 168 : "يرث ذوي الأرحام عند الاستحقاق على الترتيب الآتي :
أولاد البنات وإن نزلوا، وأولاد بنات الابن وإن نزلوا، فأولادهم بالميراث أقربهم إلى الميت درجة، فإن استووا في الدرجة فولد صاحب الفرض أولى من ولد ذوي الرحم، وإن استووا في الدرجة ولم يكن فيهم ولد صاحب الفرض أو كانوا كلهم يدلون بصاحب فرض، اشتركوا في الإرث ".
وضرب الصفح عن الأصناف الثلاثة المتبقية، وهذا يثير إشكالا عمليا وجيها هل السكوت عنهم يعني عدم توريثهم وقوفا عند حرفية النص- وهذا يعد بترا للقول الفقهي الذي اعتمده المشرع في التوريث، واتجاهه لا يوافق أي مذهب فقهي؟، أم أن عدم النص عليهم يستلزم العودة إلى الفقه الإسلامي بمقتضى المادة 222 قانون الأسرة لاستكمال المسكوت عنهم؟، وفتح المجال أمام قاضي شؤون الأسرة لإعمال سلطته في المسائل المسكوت عنا، بالموازنة بين الاجتهادات الفقهية واختيار ما يراه راجحا ليس حلا فاصلا، خاصة مع الإختلاف حتى داخل المذهب الواحد في بعض التفريعات، بل قد يفضى لما هو أدهى من الإغفال بذاته، وذلك بالنظر لقلة البضاعة من علوم الشريعة.


المبحث الرابع : إشكالات في الميراث بالتقدير والوصية الواجبة :
المطلب الأول : ميراث الحمل.


الفقه والقانون متفقان على ثبوت حق الحمل في تركة مورثه مادام قد تخلق قبل وفاة المورث، وثبت سبب القرابة بينهما، ولا يختلفان كذلك في حالة رضا الورثة تأخير القسمة لما بعد الولادة، وهو الأصل، إلا أن حاجة بعض الورثة تفرض استثناء تعيين أنصبة المستحقين قبل ولادة الحمل من باب الضرورة،
فأقرا مبدأ القسمة الأولية للتركة وليست نهائية، مع الاحتياط لأمر الحمل بحفظ النصيب الأوفر له، ومعاملة بقية الورثة بالنصيب الأدنى، ثم استكمال توزيع بقية الحصص على مستحقيا عند وضع الحمل.
لكن تباينت اجتهادات الفقهاء في كيفية توريث الحمل بالنظر لجهالة الجنس والعدد، وحياته أو موته.


فمنهم من يعمل احتمال التعدد فيحفظ النصيب الأكثر من حظ ذكرين أو أنثيين، وأربعة في قول أبي حنيفة، ومنهم من يوقف نصيب غلام ويؤخذ ضمين من الورثة وهو رأي أبو يوسف ، واختلفت الرواية عن الشافعي بين وقف التركة كلها لغاية ولادة الحمل وبين القول بتعدد الحمل، ومنهم من يعتمد على معيار الجنس فيفترض الحمل مرة ذكرا وأخرى أنثى كالمالكية، -وإن كان المشهور من مذهب المالكية تأجيل القسمة لغاية وضع الحمل-، وعلى رأيهم صاغ المشرع الجزائري المادة 173 من قانون الأسرة: "يوقف من التركة للحمل الأكثر من حظ ابن واحد أو بنت واحدة إذا كان الحمل يشارك الورثة أو يحجبهم نقصان، فإن كان يحجبهم حجب حرمان يوقف الكل ولا تقسم التركة إلى ان تضع الحامل حملها "، وهو اختيار يطرح عدة إشكالات عملية كحالة ولادة توأمين أنثويين حيث فرضهما الثلثين، (ولا يطرح الإشكال حالة كون التوأمين ذكرين، أو ذكر وأنثى، لأن التوريث في الحالين يكون بالتعصيب ولا يتغير النصيب، إنما الاختلاف فقط في التوزيع ففي حالة توأمين ذكرين الحصة تقسم مناصفة، وفي حالة توأمين ذكر وأنثى الحصة تقسم وفق قاعدة للذكر مثل حظ الأنثيين)، والحصص المستحقة للورثة في تلك الفريضة تتغير بالنقصان لارتفاع حصة التوأمين، وبالمقابل النصيب الذي اوقف للتوأمين يقل عن حصتهما.


فإذا تم توزيعه حسب المادة 173 من قانون الأسرة باعتماد معيار الذكورة والأنوثة، وتم إعطاء الورثة أو بعضهم حصصهم الكاملة إذا كانت ثابتة على الوضعين، وأعطيت الأنصبة الدنيا لمن يتأثر نصيبه على الفرضين الذكورة والأنوثة، ثم ولد الحمل توأمين أنثويين تعين استرجاع أجزاء من أنصبة الورثة لتكملة حصة التوأمين إلى الثلثين، وهنا يثار التساؤل كيف يتم استرجاع تلك الزيادة من أيدي الورثة سواء كانت قائمة، أو تم التصرف فيها أو هلاكها؟، وكيف إثبات ذلك؟، وهو السؤال الذي لا نجد له جوابا في مواد قانون الأسرة.


مادام المشرع الجزائري قد اتجه نحو اعتبار معيار الذكورة والأنوثة في توريث الحمل وليس معيار التعدد، ولتفادي مثل هذه الأوضاع والمنازعات بين الورثة) وإن كانت نادرة) يظهر أن الاختيار الفقي الأقرب للصواب هو مذهب القائلين بحل فرائض الحمل على معيار التعدد(توأمين أنثوينن) حيث يعامل الورثة بالنقصان، ويحفظ الأوفر للحمل من غير حاجة لمطالبتهم لاحقا باسترجاع الفائض غير المستحق لهم، أو على معيار الجنس (الذكورة والأنوثة) حيث يتوجب أخذ كفالة من بقية الورثة احتياطا لتعدد الحمل، وإن كان الحل الأخير مرجوح بالنظر لداعي استعجال القسمة قبل وضع الحمل وهو الحاجة والعوز، فلا يعقل أن يجمع لعوزهم مطالبتهم بدفع مبلغ الكفالة.


ويمكن قبل استخراج الفريضة اقتراح عرض الحامل على الخبرة الطبية، لمعرفة عدد الأجنه مع إمكانية معرفة جنس الحمل، والتقنية الطبية الحديثة بما أوجدته من وسائل الكشف الباطي والتصوير وطرائق التحليل المخبري كلها وسائل تيسر معرفة حياة الجنين أو موته، خاصة وأن المادة 174 من قانون الأسرة نصت صراحة على إمكانية استخدام الخبرة الطبية في منازعة الحمل بين الورثة والمرأة الحامل : " إذا ادعت المرأة الحمل وكذبها الورثة تعرض على أهل المعرفة مع مراعاة أحكام المادة 43 من هذا القانون"، والمراد بأحكام المادة 43 التي مراعاتها هو قيد وضع الحمل خلال مدة عشرة أشهر كاملة ابتداء من تاريخ الانفصال أو يوم وفاة المورث، وكان الأولى اعتماد الحساب بالتقويم القمري في مثل هذه الأوضاع المتصلة بشؤون الأسرة، لأنه هو التقويم الذي تبنى عليه الأحكام الشرعية، كالعدة ومدة الحمل والإيلاء، وسنة التأجيل لمن به علة قبل التطليق.


ولا تفوتي الإشارة إلى عدم دقة مصطلح ابن واحد أو بنت واحدة الوارد في المادة 173: "يوقف من التركة للحمل الأكثر من حظ ابن واحد أو بنت واحدة إذا كان الحمل يشارك الورثة أويحجبهم حجب نقصان"، لأن الحمل الوارث ليس بالضرورة أن يكون من الزوجة، بل قد يكون حمل الأم (أخ لأم/أخت لأم)، أو حمل  زوجة الابن (ابن ابن/بنت ابن)، أو زوجة الأب(أخ لأب/أخت لأب) أو غيرهم، والصواب استبدالها بعبارة: "ذكر أو أنثى" فهو أعم وأشمل.


المطلب الثاني : ميراث الخنثى.
تعريف الخنثى لغة : الخنثى مفرد خناث وخنائى كحبال، من الخنث وهو اللين والثني والتكسر والإمالة.
تعريف الخنثى إصطلاحا: "هو من له فرج ذكر وفرج أنثى، أو له ثقب فقط"
الخنثى في الطب: هو علة سببها اضطراب النمو الجنسي لدى الشخص، فتجتمع فيه علامات الذكورة وعلامات الأنوثة بدرجات متفاوتة، بحيث أعضاؤه الجنسية غامضة.
كيفية توريث الخنثى فقها:
بالنسبة لطريقة توريث الخنى فقد تباينت اجتهادات الفقهاء في كيفية تعيين جنسه، فإذا تبين جنسه ورث وفقه، وإن كان خنثى مشكل فذهب الأحناف والشافعية إلى أنه يعطى أسوأ نصيب، وهو النصيب الأدنى مما يصيبه من ميراث ذكر أو أنثى، أو عصبة، لأن الأقل ثابت في حقه والزيادة في شك، والاستحقاق لا يثبت بالشك، والزيادة توقف على رأي الشافعي حتى يظهر حاله، وإن مات اصطلح الورثة عليها، وقيل يعاد توزيعه على ورثة الميت الأول.


وقال الحنابلة يعطى هو ومن معه اليقين، ويوقف الباقي إلى حين البلوغ، فإن بلغ مشكلا تحل المسألة على تقديرين، فيعطى نصف ميراث الذكورة إن كان وارثا فقط بالذكورة، ونصف ميراث الأنوثة إن كان وارثا بالأنوثة فقط، وإن كان وارثا بالفرضين يعطى نصف ما يستحقه في كل تقدير وكذلك الورثة.
أما المالكية فيورثون الخنى المشكل نصف نصيي ذكر وأنثى إذا كان وارثا بالجهتين الذكورة والأنوثة وكان إرثه بهما مختلفا، فإن كان وارثا بالذكورة فقط، أو الأنوثة فقط، فله نصف حصته فقط، وإن اتحد نصيبه (كالأخ أو الأخت لأم )  أعطي نصيبه كاملا.


واعتمادا على ذلك يستوجب وضع الخنثى تأجيل قسمة التركة كلها لغاية تبيان جنسه بعد البلوغ، أو اللجوء للحلول الطبية المتاحة يومنا هذا كالعلاج بالهرمونات وتصحيح الجنس، والتكوين الصبغي، والتصوير الداخلي، كضرب من الخبرة الطبية التي يستعين بها القاضي لحسم نزاع الورثة حول التركة، وإن استعصى الأمر حتى على أهل الطب يبقى اجتهاد الفقهاء في كيفية توريث الخنثى هو الحل المطروح الذي لا بديل عنه.
المشرع الجزائري لم يتعرض بتاتا لمسألة توريث الخنى-بالرغم من كون هذهالحالة تكاد تكون نادرة إلا أنها واقعة-، وكيفية تعيين نصيبه من الإرث، وإعمال نص المادة 222 من قانون الأسرة ليس حلا فاصلا لأن المسألة غير متفق عليا بين الفقهاء مما يصعب على القاضي اختيار الرأي المناسب، ولذلك اختيار مذهب بعينه لتوريث الخنثى وفقه أمرا مطلوبا تيسيرا لعمل القاضي وحسم للنزاع الفقهي.


المطلب الثالث : الوصية الواجبة.
الوصية الواجبة اجتهاد معاصر تبناه التشريع الوضعي، وهي حل لأوضاع ومعطيات اجتماعية مستحدثة، ويراد بالوصية الواجبة تنزيل الحفدة منزلة مورثهم المتوفى قبل أصله بشروط معينة.
إلا أن هذا التدخل للمشرع الوضعي شابه واعتراه الكثير من الإطلاق والغموض، أورث تضاربا واختلافا في تفسير المواد القانونية، تجلى تأثيره السلبي في تطبيقاتها العملية، سواء في استخراج الفرائض، أو في الأحكام القضائية، ولاسيما تأثيرها على أصحاب الحقوق من الحفدة.
من هذه الإشكالات تعيين المستحقين للوصية، إذ لم يفصح النص القانوني بصورة جلية عن الحفدة المستحقين للتنزيل هل مطلق الفروع من الجهتين: أولاد الأبناء وأولاد البنات - أي أولاد الظهور وأولاد البطون -، أم أن الأمر يقتصر على الصنف الأول فقط وهم فروع الميت من جهة الابن؟.
تباينت وجهات قراءة نص المادة 169 من قانون الأسرة على مضربين، فترى فقط بفروع الابن دون فروع البنت ومن أدلتهم أن لفظ طائفة أن التنزيل يختص الأحفاد لغة واصطلاحا يطلق على فروع الابن، أما فروع البنت فيسمون بالأسباط ، والنص الفرنسي أطلق لفظة الأحفاد المطلقة الواردة في النص العربي المختلف في تفسيرها(م169ق.أ) على أولاد الابن دون أولاد البنت، وهي أدق في التعبير بدل الأحفاد مما يزيل الخلاف، كما أن أولاد البنات ينتسبون للأصل جدا أو جدة بواسطة الأنثى فهم يصنفون في ذوي الأرحام، وهي درجة أخيرة تأتي بعد أصحاب الفروض والعصبة، فلم يفتهم شيء حتى يعوضوا .
في حين ترى طائفة أخرى أن التنزيل يسري على كافة فروع الأولاد الصلبين ذكورا وإناثا بنفس  الاعتبار والشروط لعموم لفظ (الأحفاد) الوارد في المادة)169  النص العريي)، ويؤكده قرار المحكمة العليا في الموضوع الصادر سنة 2002  المؤيد لحكم محكمة الدرجة الأولى بتلمسان القاضي بشمول التنزيل لأولاد الذكور والإناث، ونقضت القرار الصادر عن مجلس قضاء تلمسان الذي قصر الوصية الواجبة على فروع الأبناء فقط ".


والإشكال الثاني في موضوع الوصية الواجبة هل التنزيل يتوقف عند الحفيدة (بنت الابن) أم يسري على سائر طبقاتها مهما نزلت، كما هو الشأن بالنسبة للحفيد وفروعه مهما نزلوا؟.
الجواب أن المستعرض لأحكام المواد التي عالجت التنزيل في قانون الأسرة لا على أدنى إشارة في لفظ أو فحوى تلك النصوص للإشكال المتعلق بامتداد حق التنزيل لطبقات الحفدة مهما نزلت، والقاعدة المعهودة هو التقيد بما عليه القانون دون مجاوزة أو توسع، والنص مطلق من غير تخصيص بفئة دون أخرى، وقد يقال أن الأمر يستوجب الرجوع لأحكام الشريعة الإسلامية بإحالة من المادة 222 من قانون الأسرة، وحينها نجد أنفسنا أمام اجتهادات ورؤى متباينة بين موسع ومضيق، لا يؤهل للنظر فيها وانتقاء الأصوب إلا أهل الاختصاص، لأن المسألة من أساسها ظنية اجتهادية، فيبقى الأمر يخضع لقناعة رجل القانون قاضي شؤون الأسرة.
في حين لو قارنا هذا الموقف من المشرع الجزائري بقانون الوصية المصري لوجدناها أدق في التعبير وأحكم في الصياغة، فالمادة 76 منه تنص على أنه:  " وتكون هذه الوصية لأهل الطبقة الأولى من أولاد البنات، ولأولاد الأبناء من أولاد الظهور وإن نزلوا" .


خلاصة القول مادام القانون قد استند إلى مذهب ابن حزم في القول بالوصية الواجبة وإن كان القانون هو من حصرها في طائفة الحفدة دون غيرهم
من الاهارب- ن الاصوب أن يسير برأيه جملة كاملا غير مبتور، فينص على شمول الوصية للحفدة من جهة الأبناء والبنات على السواء حتى يزول التردد في تفسير لفظة الأحفاد، ثم إن شاء عممها على الطبقات الأخرى أو قصرها على طبقة معينة كما فعل المشرع المصري.


خاتمة :
وجب علينا أن ننوه بأن المشرع الجزائري قد سجل بادرة ايجابية في تقنين أحكام الميراث على نموذج تقنينات الأحوال الشخصية للدول العربية.
- المشرع الجزائري لم يتقيد بمذهب واحد في صياغة القواعد القانونية للميراث وإنما تبنى جميع المذاهب الفقهية، وحتى بعض الاجتهادات التي خالفت المذاهب السنية الأربعة كمسألة الوصية الواجبة.
- فتح المجال أمام قاضي شؤون الأسرة لإعمال سلطته في المسائل المسكوت عنها ليس حلا فاصلا بل قد يفضى لما هو أده من الإغفال بذاته، ونص المادة 222 ق أ يحسم الامر بصورة قطعية، نظرا لاختلاف الاجتهاد الفقهي حول هذه المسائل، وأنى لمن قل حظه في علوم الشريعة أن يلقى بنفسه في بحر الاختلافات ليرجح الأقوال وينتقي الرأي الفقي المناسب.
- ضرورة استدراك بعض الاغفالات المبثوثة في كتاب الميراث كتلك التي كانت محل هذه الدراسة، وذلك بتصويب الصياغة، وتبني المصطلحات الفقهية، وتوحيدها على كامل مواد الميراث الحرص على تحقيق الانسجام بين مضامين المواد القانونية في حد ذاتها، أو النص العربي والنص الفرنسي، أو بين النص القانوني والاجتهاد الفقي.
- تعديل أحكام المواد التي تناولت موضوع الوصية الواجبة دفعا للغموض والتعميم الوارد فيها، والذي أورث اختلافا في تفسير النص القانوني من عدة جوانب سبقت الإشارة لبعضها.
- الاستعانة بمبتكرات الطب والعلوم التقنية في تجلية بعض الأوضاع المختلف فيها فقها كتوريث الحمل والخنى والشك في أسبقية الوفاة.

المراجع :
- بلحاج العربي , الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ,دوان المطبوعات الجامعية , الجزائر , ط 1999.
- منصور كافي , علم الفرائض , دار العلوم عنابة , الجزائر.
-  سليمان بن الأشعث أبو داود، السنن، ط 1 ، القاهرة:دار ابن الجوزى، 2011.
- مالك بن أنس، الموطأ، دار الكتب،  الجزائر.
-  أحمد بن إدريس القرافي، الذخيرة، تحقيق محمد حي، بيروت:دار الغرب الاسلامي، ط1، 1994 .
- يحي بن شرف النووي، المجموع شرح المهذب، تحقيق محمد نجيب المطيعي، مكتبة الارشاد السعودية.
- عبد الرحمان بن قدامة ، الشرح الكبير، ط1، القاهرة ، دار هاجر، 1995.
- إقروفة زبيدة , إشكالات الميراث في قانون الاسرة , جامعة بجاية , الجزائر.
- سليمان ولد خسال , الإشكالات المتعلقة بالميراث في قانون الاسرة الجزائري , جامعة المدية , الجزائر .