المادة 337 مكرر ق ع { تعتبر من الفواحش بين ذوي المحارم العلاقات الجنسية التي ترتكب بين :
1 - الأقارب من الفروع أو الأصول.
2 - الإخوة والأخوات الأشقاء ، من الأب أو الأم.
3 - بين شخص و ابن أحد إخوته أو أخواته من الأب أو الأم أو مع أحد فروعه.
4 - الأم أو الأب و الزوج أو الزوجة والأرمل أو أرملة ابنه أو مع أحد آخر من فروعه.
5 - والد الزوج أو الزوجة أو زوج الأم أو زوجة الأب وفروع الزوج الآخر.
6 - من أشخاص يكون أحدهم زوجا لأخ أو لأخت.
تكون العقوبة بالسجن من عشر إلى عشرين سنة في الحالتين 1 و 2 وبالحبس من خمس إلى عشر سنوات في الحالات رقم 3 و 4 و 5 وبالسجن من سنتين إلى خمس سنوات في الحالة رقم 6.
وفي جميع الأحوال إذا ارتكبت الفاحشة من شخص راشد على شخص قاصر يبلغ من العمر 18 عاما فإن العقوبة المفروضة على الراشد تفوق وجوبا العقوبة المفروضة على الشخص القاصر.
ويتضمن الحكم المقضي به ضد الأب أو الأم فقدان حق الأبوة أو الوصاية الشرعية }.
المقصود بالفاحشة بين ذوي المحارم :
الفحش هو :
الجماع الذي يتم مع قريب لا يباح ممارسة الجنس معه ، فالجماع الجنسي للرجل مع شقيقته أو ابنته أو حفيدته أو والدته جريمة يعاقب عليها القانون .
- هو كل فعل من أفعال الاتصال المباشر التي تقع بين شخص ذكرا كان أو أنثى و بين أحد محارمه شرعا من أقاربه أو أصهاره و غيرهم برضائهم الصريح المتبادل.
- كما يعرف الفحش بين المحارم على أنه كل فعل جنسي بين شخص أو أحد محارمه من أقاربه أو أصهاره بتراض منها صريح و متبادل.
- تعرف هذه الجريمة أيضا على أنها ارتكاب العلاقات الجنسية بالتراضي بين المحارم و هم الأشخاص الذين لا يمكنهم أن يرتبطوا بينهم بموجب عقد زواج و معظم الحضارات و كل الديانات مجمعة على تحريمها .
- و معنى الفاحشة في اللغة الفرنسية هي : " كل علاقة جنسية بين أشخاص تمنعهم درجة القرابة من الزواج المدني أو الديني".
ملاحضة :
تجد الإشارة هنا أن الفيصل في الجرائم الجنسية التي يمكن أن تقع بين المحارم هو عنصر الرضا فإذا كان الرضا متبادل بين الطرفين فهنا نكون أمام جريمة زانا المحارم.
أو كما أطلق عليها المشرع الجزائري جريمة الفاحشة بين ذوي المحارم في نص المادة 337 مكرر من قانون العقوبات ،أما إذا غاب عنصر الرضا لأحد الطرفين فهنا الوصف الجرمي لهذا الفعل يصبح
" إغتصاب المحارم" لا " زنا المحار " .
و عليه جريمة الفاحشة بين ذوي المحارم هي : " كل اتصال جنسي يتم بالتراضي بين المحارم سواء بالنسب أو بالمصاهرة أو بالرضاع ".
أركان جريمة الفاحشة بين ذوي المحارم :
عرف الأستاذ سعد عبد العزيز جريمة الفحش : بأنها كل فعل من أفعال الاتصال الجنسي المباشر التي تقع بين شخص ذكرا كان أو أنثى و بين أحد محارمه شرعا من أقاربه أو أصهاره أو غيرهم برضائهم المتبادل ، و قد ورد النص على تجريم هذه الأفعال في المادة 337 مكرر من قانون العقوبات
- يتبين أن هذه الجريمة تحتوي على ثلاثة أركان نتخذها بالدراسة في ثلاثة فروع :
أولا : الركن المادي
ثانيا : علاقة القربة أو المصاهرة ذات الطبيعة المحرمية
ثالثا : القصد.
أولا الركن المادي (الفعل المادي الفاحش ) :
يتوفر الفعل المادي لقيام جريمة الفحش بين ذوي المحارم بوقوع علاقة جنسية طبيعية تامة بين رجل و امرأة استنادا إلى رضائهما الصريح المتبادل دون استعمال عنف أو غش أو تهديد أو إكراه مادي أو معنوي من أحد الطرفين ضد الآخر.
أما إذا صاحب الفعل تهديدا أو إكراها فإن الوصف الجرمي يصبح اغتصابا لا فحشا و نطبق أركان المادة 336 فقرة 01 بدل المادة 337 مكرر .
و نفترض أيضا في جريمة الفحشاء مساس مباشر بجسم المجني عليه و يخرج من نطاقها الأفعال التي يرتكبها الجاني على جسمه أمام نظر المجني عليه مهما كانت درجة فحشاه و مهما بلغ تأثيره عليه.
إلى جانب أنه لا يشترط لوجود الركن المادي الوطء الطبيعي الذي سيحصل بإيلاج عضو التذكير في فرج الأنثى، و إنما يشمل كل إيلاج جنسي بالإيلاج بالدبر و حتى بالفم و لا يهم إن كان الجاني ذكرا أو أنثى و من ثم تشمل العلاقة الجنسية اللواط و المساحقة و يشترط الرضا بين الطرفين بطبيعة الحال.
ثانيا علاقة القرابة أو المصاهرة :
يشترط القانون لقيام جريمة الفاحشة بين ذوي المحارم وجود صلة قرابة أو نسب أو مصاهرة بين مرتكبي جريمة الفحش أو وجود أحد أو بعض أسباب التحريم المنصوص عليها في المواد من 24 إلى 30 من قانون الأسرة .
و يثار التساؤل بشأن الرضاع : فهل تطبيق قاعدة يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب قياسا على الزواج فيكون الجواب بنعم مع حصر التحريم في الطفل الرضيع وحده دون إخوته و أخواته طبقا لنص المادة 28 من قانون الأسرة التي نصت على : يعد الطفل الرضيع وحده دون إخوته و أخواته وليد للمرضعة و زوجها و أخا لجميع أولادها و يسري التحريم عليه و على فرعه.
ثالثا القصد الجنائي :
بالإضافة إلى الركنين السابقين يشترط القانون القصد الجنائي لقيام هذه الجريمة و المراد بالقصد هنا هو القصد العام الذي يتوفر بمجرد علم كلا المتهمين بأن الشخص الآخر الذي يقوم بممارسة أو تنفيذ الفعل الجنس معه من ذوي محارمه أما إذا كان الفاعلان لا يعلمان أو ليس في استطاعة أحدهما أو كلاهما، العلم بصفة الحرمة أو بسبب التحريم انتفى القصد الجنائي و لم تعد الجريمة قائمة.
أما إذا كان أحدهما لا يعلم و الآخر يعلم فإن العقاب يسلط فقط على من كان يعلم.
و ينبغي التنويه أيضا إلى أن الأنثى التي ترضى و تسمح بارتكاب الفاحشة معها من احد أصولها أو فروعها، مع علمها بالقرابة و تكون فوق سن السادسة عشر مرتكبة لجريمة وطئ المحرمات كفاعل أصلي لأن الرضا الصادر من هذه الأنثى لا يعتبر سببا مبررا أو مبيحا لهذه الجريمة أو ينفي المسؤولية عن الجاني أو المجني عليها نفسها.
و من خلاصة القول يتضح أن الركن المعنوي لابد فيه من توافر العلم و الإرادة مهما كان الباعث الذي دفع الجاني على ارتكاب جريمة الفحش بين ذوي المحارم فقد يكون هذا الباعث إشباعا للشهوة البيولوجية أو غير ذلك.
